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检察机关审查逮捕程序司法化路径研究
时间:2017-09-29  作者:  新闻来源:  【字号: | |

董磊

内容摘要:年以来,随着对审查逮捕司法属性认识的逐步深化,一些检察机关进行了前期探索,本文将着重介绍天津市检察机关、天津市人民检察院第一分院以及南京市检察机关的探索经验,并指出尚未完善健全之处,以便为更深一步的改革明确方向。而针对审查逮捕权运行中出现的“构罪即捕”、“方便诉讼”等问题,则分别从立法与司法体制改造角度、办案事务操作角度提出了渐进式的司法化改造建议,以期最大限度地纠正审查逮捕权存在的侦查化、追诉化倾向以及最大限度地打破现今封闭式办案模式,以期更好地保障案件办理质量、更好地保障公民人身自由权力。

关键词:审查逮捕 司法属性 刑事诉讼制度 人权保障

 

察机关审查逮捕程序需进行司法化改造已普遍为我们法学理论界与司法实务界认可,并初步体现在2012年修订的刑事诉讼法中。而应如何改造尚存在诸多争论。笔者认为,按照四川大学法学院左卫民教授在《司法化:中国刑事诉讼修改的当下与未来走向》一文中提出的我国刑事诉讼法发展的两个基本面相的理论来看:如审查逮捕权不能彻底克服自身向侦查与公诉两个维度的偏向,则三方程序结构(侦查机关、审查逮捕部门、犯罪嫌疑人一方)将异化为双方程序结构(追诉方与犯罪嫌疑人一方),与程序司法化的历史潮流向悖;如无法保障犯罪嫌疑人的正当诉讼权益,则无法实现从弱三方程序结构向强三方程序结构的转型。审查逮捕程序司法化的主旨在于摒弃权力自身当前存在的追诉化倾向,进一步强化犯罪嫌疑人的诉讼地位,提升犯罪嫌疑人一方在诉讼中的实质参与度,建立审查逮捕部门居中裁判,侦查机关与犯罪嫌疑人一方均衡对抗的司法化审查模式,以最有效的预防冤假错案发生,最有效的限制羁押性强制措施的滥用,并倒逼侦查机关侦查取证质量的提高。

一、检察机关审查逮捕司法化改革的探索与不足

对现有审查逮捕模式进行司法化改造的重要意义已逐步为各级检察机关所接纳,天津市检察机关与江苏省南京市检察机关作为典型性代表从不同的侧面进行了先期探索,下面将就其中的改革内容进行简要介绍,并对其中存在的一些问题予以探讨:

(一)听取辩护律师意见——以天津市检察机关为样本

2012年7月19日,天津市人民检察院印发了《天津市检察机关关于审查逮捕阶段听取律师意见的若干规定(试行)》。该《规定》虽然通过十四个条文对“听取意见的情形”、“律师提出意见的方式”、“对律师提出新证据的核实、调查程序”等核心问题作出了规定,但依然存在以下不足之处:一是辩护律师地位并没有实现立法预期。依据《刑事诉讼法》修改精神,在八十六条第三款增加听取辩护律师意见的这一内容旨在提高犯罪嫌疑人一方在审查逮捕程序中的诉讼地位。但从《规定》第十三条的内容看:“对于律师提出意见的审查逮捕案件,案件办结后,检察机关侦查监督部门应当及时将处理结果告知律师”。亦即辩护律师在逮捕决定作出后得到的仅是“处理结果”,而非针对自身所提出意见否定原因的明确驳复。“这种做法并不合理,容易导致律师或社会民众认为检察机关办理案件不够公开透明。”故而,“听取意见”也就极易异变为程序正当下的“听一听意见”,从而丧失了其功能存在的价值。因此,针对辩护律师提出“不构成犯罪”、“事实不清、证据不足”意见的情形,必须及时建立逮捕说理制度,以切实保障好律师的执业地位与犯罪嫌疑人的正当权益;二是对法律原则条款的细化并不到位。《刑事诉讼法》规定,人民检察院审查批准逮捕可以听取辩护律师意见。但如何启动该程序,在《规定》中并没有进行细化。《刑事诉讼法》此条款虽然为授权性规定,但就国家权力部门而言,职权即职责,只有细化才不至空谈。其可以细化为:是否构成犯罪存在重大争议;认定重罪与轻罪存在重大争议;宣告刑是否能判处有期徒刑以上刑罚存在重大争议;犯罪嫌疑人是否具仍有社会危险性存在重大争议。此外,如果犯罪嫌疑人或其近亲属、监护人并未聘请辩护律师,是否能够适用此条款?建议可以由法律援助部门介入并充当辩护律师角色,以更好地维护犯罪嫌疑人的诉讼权益;三是听取辩护律师意见制度对推挤司法化改革的作用极为有限。一方面体现在辩护律师介入审查逮捕程序的比例较低,以天津市H县为例,在新法实施的一年内,仅有一起案件有律师申请听取意见。而在其他调研报告中反映:“刑诉法实施一年多以来,A市检察机关侦查监督部门共计办理各类刑事案件20270件,听取律师意见的案件仅为221件,听取律师意见的案件比率仅为1%。”一方面体现在诉讼机理上,如果检察机关审查逮捕部门不能彻底摒弃自身的追诉异质,无论律师在此程序中的介入程度有多深,审查逮捕程序在诉讼模型上也只是双边构造而非三方架构,也无法更好地做到“兼听”与居中裁判。

(二)听证——以天津市人民检察院第一分院为样本

在审查逮捕阶段适用听证程序是至今最为接近庭审模式的诉讼机制探索。天津市人民检察院第一分院于2013年对此进行了先行先试,并取得了较好的法律效果与社会效果。但其中涉及到的一些问题,也必须引起我们的关注:第一是听证会的启动权限。《天津市人民检察院第一分院审查逮捕听证办法(试行)》第四条、第五条将审查逮捕听证的程序启动权归为专属,侦查机关与犯罪嫌疑人一方并不享有独立启动权。因此,该听证作为一种具有司法化性质的审查模式不具有常态性;二是听证的时间成本较高。相对而言,分院的年案件数量较少,办案压力较小,有较充裕的时间准备听证。而基层院年人均办案数量较高,办案强度过大,一个承办检察官在同时办理多个案件的情况下,很难有精力开展听证式审查工作;三是无法律强行性规定。如侦查机关或犯罪嫌疑人一方不愿参与听证式审查,则听证工作难以开展;四是诉讼参与人范围较窄且权责不明。《听证办法》第八条规定:“检察机关进行审查逮捕听证,必要时可邀请人大代表、政协委员或人民监督员参加,并可以就案件相关问题发表意见。”其条款设计本意应为建立一种类似于陪审员的制度,但所发表意见却仅具有参考作用,而逮捕决定作出后又没有向参与人进行通报解释的机制,又失去了监督价值。此外,针对一些如知识产权、环境污染等专业性较强的案件,也应邀请相关领域专家参与听证,而《听证办法》却没有涉及此内容。

(三)公开审查——以江苏省南京市检察机关为样本

最高人民检察院侦查监督厅在《侦查监督工作情况》2014年第14期头版刊登了《江苏省南京市检察机关关于审查逮捕案件公开审查现状的情况反映》一文。该文介绍,自2013年以来,江苏省南京市检察机关侦查监督部门积极探索审查逮捕方式的转变,共对21起案件26名犯罪嫌疑人进行了公开审查,并取得了较好的效果。通过详细分析文章内容,南京市检察机关审查逮捕方式改革大致存在以下特点:首先,“公开审查”一词并没有被赋予精确的内涵,它包括公开听证、公开评估、公开听取意见、公开调查、公开说明理由等方式;其次,公开审查的内容仅包含“社会危险性”与“继续羁押必要性”两方面,如“不构成犯罪”、“事实不清、证据不足”并未纳入;再次,与天津市人民检察院听证模式较为类似,多依职权启动,参加人员范围较窄;最后,案件适用范围不统一,一些案件公开审查存在走秀之嫌。

审查逮捕权是程序裁判权,属于司法权范畴。而司法权在程序方面应具有被动性、公开透明性、多方参与性、终结性等特征。无论是听取辩护律师意见、还是听证,甚或是公开审查,其仅仅体现出司法权并不完整的几个侧面。要建立司法化的审查逮捕制度,关键在于摒弃审查逮捕权力本身的追诉与变相追诉性,并引入控辩机制、确立抗辩原则,增强辩方话语权,通过“以权利制约权力”的方式实现控辩力量的平衡和保持裁判者超然的中立地位。当前,逮捕审查模式的司法化改革必须坚持两条腿走路。一方面,要在制度层面理顺审查逮捕部门的内外部关系,在检察机关内部既需要即刻将自身行使的侦查监督职权划归专门法律监督部门行使,又需要同公诉部门撇离共管关系,以消解变相追诉权;一方面,在法律操作层面,要谨慎对待自身存在的引导侦查取证权与建议补充侦查权,在侦捕关系“分工负责、相互配合、互相制约”的基本原则下,自觉退守到司法裁判者的中立位置,不断完善“兼听”机制。

二、审查逮捕程序司法化改革的基本构想

(一)审查逮捕权与追诉权的立法剥离

追诉化倾向的存在,既不利于检察机关审查逮捕部门确立居中裁判地位,又有违司法程序被动性的天然属性。要打破现有权力混杂局面,需在立法与司法制度层面进行以下三个方面的改造:

首先,要废除《刑事诉讼法》第八十五条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百三十条、第三百零八条中关于审查逮捕部门提前介入侦查与复核侦查阶段证据的规定,确立以审查在卷证据为原则,兼听侦辩双方意见,不另行侦查或不变相指导侦查的司法化诉讼结构。“为了实现审查逮捕监督功能的回归,对于公安机关侦查的案件,检察机关在侦查阶段应为裁决者而不是侦查指导者,更不是侦查机关的‘保姆’。对于侦查机关提请批捕的案件,检察机关侦查监督部门在审查之后应当作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定,并且在相关文书中说明批准逮捕或者不批准逮捕的理由即可。”

其次,应尽快将侦查监督权与审查逮捕权进行立法剥离。侦查监督权是法律监督权的一种,按权力属性应归为司法权。但是侦查监督权的对象是错误行使的侦查行为,其功能在于“纠错”而非“裁断”。侦查监督权在司法实践中,大多针对侦查机关不作为而提出的,目的在于扭转侦查偏差、继而有效打击刑事犯罪,其本身带有显著的追诉性。侦查监督部门检察官既要办理审查逮捕案件,又要办理侦查监督案件,两种司法理念的相互交替,不利于承办检察官在审查逮捕案件中克服“先入为主”的入罪观念,不利于保持裁判者超然的中立地位。此外,侦查监督权与审查逮捕权相分离也是当前司法改革的大势所趋,上海检察机关的改革试点具有典型性,应将予以推广。即:将侦查监督权、诉讼监督权从原有部门中分离出来,并与控告申诉、民事行政检察、刑事执行监


督三部门共同组成诉讼监督部,从而能够更加有力地行使宪法赋予检察机关的法律监督职权。

最后,必须彻底改变现有检察机关内部审查逮捕部门与公诉部门由同一副检察长共管之模式。在一些进行司法改革现行试点的单位,出现了将审查逮捕部门、公诉部门合并为刑事检察部,并由一位副检察长任部长的情形。同样,在未成年人刑事检察工作中,始终贯彻着“谁捕谁诉”的工作原则,并且逮捕与公诉决定均有主管未检工作的院领导审批。在2014年12月16日发布的《上海检察机关内设机构整合与专题座谈会会议综述》中,“针对目前机构整合中许多地方检察机关将起诉、批捕合并在一起的做法,多数与会专家提出,从诉讼法理上看,这种模式虽然检察机关认为实践效果较好,但存在违反司法规律的问题。”在同一领导管理审查逮捕、公诉两个部门的情况下,审批逮捕案件时能多要为提起公诉做好预案,从而出现了以追诉权谋划司法权的问题;在提请公诉时,一些逮捕的案件虽然存在问题也可能被强制起诉,而无论怎样,受损害的终究是当事人权益与法律的公平正义。

(二)提级逮捕与异地逮捕

1.提级逮捕

2009年9月,最高人民检察院印发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》,将检察机关侦查的职务犯罪案件提至上一级检察院审查决定逮捕。2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百二十七条规定:“省级以下(不含省级)人民检察院直接受理立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,应当报请上一级人民检察院审查决定。”以司法解释的形式对自侦案件上提一级进行了明确规定,从而破解了同一个检察院在自行侦查的职务犯罪案件中既当侦查员又当羁押措施裁判员的制度窘境,在程序上实现了侦捕分离(本级侦查部门——上级审查逮捕部门)与捕诉分离(上级审查逮捕部门——本级公诉部门)。对当前审查逮捕程序进行司法化改革的一个重要方面,也同样需要切断侦查与逮捕,以及逮捕与


审判之间的关系,借鉴检察机关职务犯罪上提一级的思路,通过逮捕决定部门的适当提高,以削减追诉权对批捕权的干扰,在此笔者提供两种参考模式:一是,区县级人民检察院不再享有审查逮捕权,但依然保留审查逮捕部门编制,该审查逮捕部门仍按照现有程序负责提讯犯罪嫌疑人、复核相关证据,也可以引导侦查取证与建议侦查机关补充取证,在各项事实证据查实、补充完毕后,制作《审查逮捕犯罪嫌疑人事实证据认定书》并移送上级人民检察院审查逮捕部门批准逮捕。上级院审查逮捕部门针对下级院审查逮捕部门移送案件的事实证据情况对逮捕三要件进行综合考量并决定是否逮捕。上级院审查逮捕部门不阅卷,不得对下级院移送的案件另行开展侦查工作,仅就《审查逮捕犯罪嫌疑人事实证据认定书》内容进行审查。下级院审查逮捕部门对案件事实证据的客观真实性、关联性、合法性、完整性负责,上级院审查逮捕部门对逮捕三要件的认定以及逮捕决定的正确与否负责。被逮捕的犯罪嫌疑人仍由区县院公诉部门起诉,如遇需提高审级之状况,则由再上级院指定与作出逮捕决定同级别的检察机关公诉部门办理。(2)基于检察一体化原则与检察机关上下级之领导关系,将现有地方三级检察院内的审查逮捕部门改为系统内垂直管理,区县级、地市级检察机关不享有批捕权,三级院内的审查逮捕部门负责人在省级院检察长的授权范围内享有逮捕权并承担错案责任。当下级院审查逮捕部门对受理的案件不享有逮捕权时,需上报审批。

2.异地逮捕

逮捕与公诉分别由两个不同司法行政区域下的检察机关审查决定曾在一段在刑事诉讼法界广泛热议。其设计的出发点依然为“侦捕分离”与“侦诉分离。与提高审查逮捕的纵向模式不同的是,该方式是横向模式,并不改变案件审级,因此在诉讼机理上更为温和平稳。但其缺点是操作性不强,在疆域广阔的省级行政区内,一些县与县之间的距离极远,跨界移送案件、提讯犯罪嫌疑人的模式并不现实。即便在疆域较小的直辖市内,较短的审查逮捕期限也不足以承担较远的路途压力。因此,该模式虽科学,但还仅停留在理论层面,实践意义较差。

(三)构建预防限制不适当羁押的长效机制

最高人民检察院在2012年8月25日以司法解释效力等级颁布的《人民检察院审查逮捕质量标准》中的第二十六条规定了“办案质量有缺陷”的九种情形,其中第二款为“对不适宜羁押且无逮捕必要的犯罪嫌疑人批准逮捕”。但究竟“办案质量有缺陷”将承担何种责任至今未见诸于任何规定。在《国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”中,仅规定了“公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”三种赔偿情形,而对不当羁押则并没有涉及。在人权日益彰显的当下,“由于羁押是在未经法院审判定罪的情况下采取的强制措施,涉及对公民基本宪法权利——人身自由的暂时剥夺,因此对审前羁押必须慎之又慎,尽可能减少适用。”但通过前文所述,当前不当羁押的情形还持续存在,像天津市检察机关依靠量化考评方式降低捕后轻刑率的办法也仅是权宜之计,应建立长效机制使少捕慎捕思维深入骨髓。建议从以下几个方面进行尝试与探索:一是将“可能判处徒刑以上刑罚”通过立法或司法解释明确界定为“宣告刑”而非“法定刑”,承办检察官必须依照量刑标准详细计算犯罪嫌疑人的刑期并准确计入《审查逮捕犯罪嫌疑人》意见书;二是在受理案卷后,需对侦查机关适用拘留措施的事由与期限进行严格审查,当发现侦查机关滥用拘留强制措施时,应立即纠正,并在案件审结后建议及时起诉,以减少羁押时限;三是深入做好轻微案件的刑事和解工作,对调解不成但明显高于法院判决标准的赔付探索建立提存制度并及时释放犯罪嫌疑人;四是办案检察官捕后判轻型登记制度,并依此作为考核与尽职的重要参照;五是针对犯罪嫌疑人被逮捕前已出现不适宜羁押的事由(如年老多病、自杀自残倾向),捕后出现危机状况并最终判处轻刑的情形建立赔偿制度,损失由承办检察官、部门负责人、主管领导与所在检察院按过错比例承担。

(四)听证

从刑事诉讼程序原理上看,听证最为接近“对审制”要求的“控、辩、审”三方庭审均衡对抗模式,是诉讼当事人参与程度较高,“兼听”效果较好,且顺应司法化改革需要的一种良好地制度设计。在实践操作中,应当着重注意以下几点:

1.听证的内容

在审查逮捕案件办理中,听证的内容应从逮捕的三个要件分别出发,做具体分析:

1)犯罪构成方面

判断犯罪嫌疑人是否构成犯罪既要从事实证据角度考虑,又要从法律适用角度分析。笔者认为,侦查机关与犯罪嫌疑人一方在认定案件事实并不存在争议的条件下,可以就“适用刑法条款正确与否”进行听证。而当犯罪嫌疑人一方对案件事实认定存在疑问,特别是对证据认定异议较大时,则需要谨慎对待。因为在审查逮捕阶段,侦查机关的取证活动并没有终结,如在此阶段进行听证,将会暴露出证据侦查现状,甚至会导致犯罪嫌疑人一方故意干扰破坏证据的事故发生,使后续侦查处于极其被动的境地。反之,如在听证中由侦查机关故意隐瞒证据现状,则听证程序便失去了设立意义。此外,犯罪嫌疑人作为加害人,是案件的亲历者,对案件发生时的证据情况应当是熟知的,没有听证必要,如有异议向审查逮捕部门出具意见即可。综合上述情形,不建议在审查逮捕阶段设立因事实证据问题导致认定犯罪存在异议的听证程序。

2)刑罚条件方面

《刑事诉讼法》规定,检察机关逮捕犯罪嫌疑人需满足判处徒刑以上刑罚的条件,而这里的“刑罚”所指的是宣告刑。在我国的刑法典中,只有危险驾驶罪的最高刑期为拘役,其它罪名均可判决徒刑以上刑罚。在审查逮捕阶段,可能导致判处徒刑以下刑罚条件的原因主要为《刑法》法定的从轻、减轻情节。由于逮捕后判处徒刑以下刑罚仅能算作逮捕质量不高,而无惩戒手段,除系统内量化考核规定以外,还需要一种外部机制对此现象予以制约,而听证则应是有益选择之一。

3)逮捕必要性方面

尽管一些学者认为,2012年修订后的《刑事诉讼法》细化了逮捕条件,解决了“有逮捕必要”、“社会危险性”等含混不清的条款,但从实际操作效果来看,并没有达到立法预期的效果。对“必要性”与“危险性”的判断,更多地体现为司法者基于主观认识而作出的自由裁量,受生活背景、心理耐受强度等因素的影响,不同的司法者将会作出不同的裁判。审查逮捕部门以一种开放性的态度,听取侦查机关与犯罪嫌疑人一方、甚至被害人一方对逮捕必要性方面的建议,不仅有利于扭转长期以来形成的“构罪即捕”的羁押思维惯性,还能够更好地实现“慎押”、“慎捕”的价值诉求,更好地保障人权。因此,笔者认为,对《刑事诉讼法》七十九条规定的五类“社会危险性”与《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十四条规定的第(一)、(二)、(三)项产生较大分歧意见时,均可以进行听证。由于第一百四十四条规定的(四)、(五)、(六)项规定的较为明确,且实践中采纳推行效果较好,无听证必要,如有分歧,向审查逮捕部门提出相应建议即可。

2.启动程序

程序的启动方式,决定了听证程序是否正当与必要。如仅将听证的启动主体赋予审查逮捕部门,则存在“束之高阁”的风险。因此,在启动方式上应采用依职权听证与依申请听证两种方式。检察机关审查逮捕部门认为需要采取听证程序时,可自行启动听证程序。犯罪嫌疑人一方及其辩护律师,认为案件争议内容符合听证要求,可以申请进行听证。对“犯罪构成”与“刑罚条件”方面的申请,经审查逮捕部门审查后认为却有听证必要的,应启动听证程序;对“羁押必要性”或社会危险性提出听证申请后,在符合时间条件的前提下,审查逮捕部门必须启动听证程序。

3.启动时间

依据《刑事诉讼法》规定,检察机关办理公安机关呈捕案件的期限为七日,对自侦案件的逮捕期限一般为采取刑事拘留措施后十四日(实践中的通常做法是,下级检察机关的自侦部门与上级检察机关的审查逮捕部门将十四日平均分配,因此实际的审查期限仍然为七日)。承办人在收到案卷后,须阅卷,提讯犯罪嫌疑人,必要时要求侦查机关补充证据,而上述工作如果顺利的完成一般需要三天时间。如属于重大、疑难、复杂案件或存在不捕可能,还需在本部门汇报,向主管检察长、检察长汇报,向上级主管部门请示,经本院检察委员会讨论,七日的审查期限会相当紧张。尤其在案件多发区或案件高峰区,承办人手中将不止有一个案件,在常规审查时间刚刚够用的前提下,开展听证工作相当困难。因此在已申请启动听证的案件中,安排在七日中的第四天或第五天比较适宜。而依申请启动的案件,申请宜在检察机关受理案件后的三日内提出,如超过三日,基于办案期限考虑,应不予受理,但应在作出决定后以书面形式就申请内容予以答复。

(五)公开听取意见与听取咨询意见

参与模式的设置初衷与抗辩模式相同,其目的是打破当前三级审批制下封闭办案的模式,更大限度地在办案中达到“监听”效果,以提高逮捕决定的科学性与适当性。在2012年修订的《刑事诉讼法》中增设了听取辩护律师的条款,目的是更好地保障犯罪嫌疑人的合法权益,在这个思路下进行推理,公开听取社会公众意见、听取专业机构意见以及听取专家学者咨询意见,对社会公益保护,进一步提升办案效果均大有裨益。

1.听取内容

1)公开听取意见的主要关注点应为对社会公益影响较大的案件,如环境污染案件、资源资源破坏案件、生产销售有毒有害食品案件等案件中被害方与社会团体机构的看法与观点,听取意见的初衷不仅在于及时、快速、有效地处理案件,也能够更好地发现社会监管漏洞,以《检察建议》的方式推进社会监管体系的健全与完善。

2)听取专家咨询意见的关注点应是重大、疑难、复杂以及社会敏感度较高的案件,由人民监督员、特约检察员、专家学者就案件定性、检察机关的初步决定发表意见,构建合议模式,以更好地克服承办检察官的职业局限,以便更好地保障案件质量。

2.启动程序

参与模式并不涉及侦查机关与案件当事人之间的利益纠葛与观点分歧,由检察机关审查逮捕部门依职权启动即可。

3.启动时间

参与模式在启动时间与听证模式相比较为充裕。公开听取意见的时间可以是作出决定前,也可以是作出决定后。咨询意见作为一种参考性意见,置于逮捕决定作出前即可。 

 

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