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贪污罪赃款“公用”去向问题探析
时间:2018-02-27  作者:  新闻来源:  【字号: | |

肖印旺            

内容摘要:长期以来,检察机关在办理贪污罪案件中,对于贪污罪赃款用于公务或者社会捐赠的部分是否应在犯罪总额中予以扣除,成为了刑法理论界和实务界一直热议的问题。出现了不同地方司法机关的不同做法,相同情形案例的不同判决。2016年4月18日,两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定,国家工作人员出于贪污的故意,非法占有公共财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。该司法解释规制了贪污罪赃款去向问题和定罪量刑的关系。对此条司法解释分析发现,虽然看似解决了赃款用于公务和社会捐赠问题是否定罪的难题,但是对此条规定的效能和实践应用的可操作性仍存在疑问。这样的规制能否明确的指导司法实践,如何解决证明犯罪嫌疑人、被告人非法占有目的的问题,如何类型化的掌握认定赃款用于公务和社会捐赠的问题,是否全部可以作为量刑时酌情考虑的情节。笔者立足司法实践,从此条司法解释的立法背景入手,追溯赃款扣除法的由来、使用该方法的现实环境及危害。论证两高司法解释十六条产生的理论依据和法律依据。并对赃款用于公务支出和社会捐赠做类型化分析,进而寻找实践中对贪污罪和赃款去向问题认定的疑惑,并提出解决和完善的建议。

 

关键词:贪污罪;赃款去向;司法解释

一、两高司法解释十六条出台背景

在两高司法解释出台之前,检察机关侦查部门在办理贪污犯罪案件的实践中,犯罪嫌疑人、被告人为了逃避法律的制裁,为自身开脱罪责,在贪污犯罪事实无法否认的情况下,就会辩称自己将赃款用于公务支出,如请客、送礼、给员工发放福利等,或者辩称进行社会捐赠,如资助贫困地区、捐献希望工程等。针对此种情况,司法实践执行标准都不一样,笔者在办案实践中也发现,法院在认定贪污犯罪数额时,习惯性的将存在前述情况的犯罪数额予以扣除,这种“扣除法”慢慢便形成了惯例,根据以审判为中心的司法环境,检察机关侦查部门亦遵循这种惯例,在侦查阶段即提前扣除。这做法使得很多贪污案件具体承办起来非常困难,使得涉案金额由大变小甚至无法认定,最后将犯罪嫌疑人、被告人无罪释放,多年来缺乏理论论证和法律依据,却现实性的成为了司法机关普遍认同的办案方法。这种贪污赃款用于公用要进行扣除的模式是如何盛行的呢?

(一)贪污罪赃款“扣除法”的由来

追溯根源,司法实践中曾产生赃款公用不以犯罪认定的观点,最有代表性的案例应该是厉复兴涉嫌受贿案。厉复兴,在任职中国建筑总公司第一建筑安装公司经理期间,郑某某找其希望承接工程,随后厉派人对郑的公司按照规定进行常规考核,于1987年经单位领导班子集体研究决定,将青岛海天大酒店工程转包给郑承建。因此事厉先后收受郑人民币1.3万元,美金1000元。该案一审法院作有罪判决后,经湖北省高级人民法院二审和再审,于1992年、1995年两次判决厉复兴的行为不构成受贿罪,其中理由之一是:厉复兴把收受他人的财物全部用于个人花费的证据不足,以及厉把收受的财物主要用于公务开支,说明其社会危害性不大。尽管最高人民检察院对二审判决提出了抗诉,且前述的判决理由引起了不少业内人士的思考和反驳。然而没有想到的是,这样的一个赃款用于公务开支可以扣除的判例,慢慢演变成司法机关实践掌握的依据。赃款用于公用可以扣除的做法和思想观念成为法律习惯日渐盛行。司法机关办案员的内心确信,使得犯罪嫌疑人、被告人从案件侦查到审判阶段随时可以提出赃款用于公用的证据,而法院和检察院也可以随时做出从犯罪总额中予以扣除的决定。因为犯罪嫌疑人、被告人辩称的公用费用大多花费时间距案发时间长、涉及范围广,花费比数多且证据提供不全面,使得司法机关核实清楚的可能性极小。法院往往以检察机关负有查实并举证的责任为由,按照疑罪从无、有利于被告人的原则进行扣除。甚至出现只要犯罪嫌疑人、被告人本人辩称用于公用,虽然无其他证据证实就可以进行赃款扣除的现象。进而出现犯罪嫌疑人、被告人提出赃款用于公的金额超出了认定贪污的总额,最后无罪释放的情形。

(二)实行赃款“扣除法”的现实环境

不难看出,赃款去向问题不属于贪污罪构成的要件。然而赃款“扣除法”的形成,实践性的使得赃款去向问题成为了贪污罪的构成要件。这样的结果是一定的社会现实环境造就的,那就是大家经常提到的单位“小金库”问题。通常单位里的“小金库”财务混乱,无帐可查,一堆白条真假难辨。司法机关在实践中人为的将贪污赃款去向“公私分明”是一个非常无奈的选择。因为一些行为人将赃款与小金库混同,使得办案机关无法查清。对“小金库”性质的界定,还需要一个时间的变化。不过《会计法》已经修改,中央也大力推进收支两条线制度,会计监督加强,领导干部离任审计制度也在坚决执行,这一系列的措施将着力解决“小金库”问题。 “小金库”不存在了,赃款去向问题做为贪污罪构成要件的现实环境就被打破。

从道德观的角度讲,赃款去向“扣除法”能够形成的根源在于我们一直以来对公共利益的认识:社会公共利益是崇高的,牺牲个人利益维护公共利益是值得提倡的,个人的损失可以得到应有的补偿。因此部分司法工作人员认为,既然为公用支出的费用可以得到应有补偿,那么行为人通过非法手段占有单位公共财产时,只要行为人有为公用垫付的情形,就会变成一种补偿性质,可以认为是对单位对社会没有造成现实的危害。笔者认为,这种错误的观点只是从两者数额相等的角度进行看待,却忽视了行为人获取财产的手段,忽视了因行为人的不法行为对社会造成的损害。如果我们认同可以通过非法手段来获取我们本应得到的合法利益这种观点,那么就等同于认可犯罪,社会将会一度陷入混乱。

(三)实行赃款“扣除法”的现实危害

因赃款用途的不同而影响贪污罪的成立是违背贪污罪构成体系的,犯罪嫌疑人、被告人一旦了解将赃款去向辩称公用可以在犯罪总额中予以扣除,随时可以翻供,这等于随时为其逃脱罪责敞开着口子,不利于司法机关认定犯罪。长期以来赃款“扣除法”的做法,虽然争议不断,但是我们必须承认的是,现实办案过程中却一直遵循着这样的惯例。笔者认为,实行赃款“扣除法”存在着以下现实危害:

1.严重破坏贪污罪犯罪构成,使得犯罪既遂标准处于不确定状态

构成贪污罪,要求行为人基于非法占有的目的,利用其手中的公共职权便利,采取非法的手段实际控制公共财物,使得公共财物脱离其原有的公共处境,那么我们从刑法角度就可以认定其犯罪既遂。对于事后行为人如何处置其控制的公共财物,是犯罪既遂后的行为,这种事后处置赃款的行为是不能影响犯罪构成的,也就是说贪污罪的既遂和事后的赃款处置行为是处于两个不同的阶段的,后行为不应该对先行为有任何法律认定上的影响,否则将严重破坏贪污罪的犯罪构成,使其既遂标准处于不确定状态。

2.无谓的增加案件查处的难度,浪费司法资源

如果司法机关认可实行赃款“扣除法”,那么对于嫌疑人、被告人在任何时候提出的赃款去向都应一一核实清楚,为此需要投入大量的人力、物力、财力。有时候为了一个不知是否真实的赃款去向要赶赴外地查证,现实中还不一定能查证落实。这样也无非给贪污犯罪嫌疑人开了一个口子,只要他能说出赃款公用的去向,且能核实或者因客观原因无法核实,都能予以扣除。那么对于嫌疑人来讲,为了逃避法律制裁他完全可以不断的进行翻供、串供,拿一些假的饭费票据或者人证来钻这个法律的漏洞。这样一来对于贪污案件的查处将难上加难。

3.人为的将个人行为与单位行为混同,无法区分

实行赃款“扣除法”,从本质上来讲就是认可赃款用于公务支出属于单位行为,不应认定为个人犯罪。可是,行为人无论是进行非法占有公共财物还是进行赃款的花销,都是其个人在主导,别人不会知晓。对于一些无法查清的去向也予以减除,无异于将个人支出行为视同为单位行为,使得行为人的个人行为和单位行为发生混同,无法区分。我们如果没有充分证据将行为人的个人行为与单位行为区分开,那么最终将无法认定其犯罪。而现实状况下,运用证据是很难区分行为人在职务活动过程中是个人行为还是单位行为的。

4.错误的引导司法价值方向,使社会陷于混乱局面

司法价值导向的一个重要作用就是向社会传播公正理念,引领正确的社会道德观念。实行赃款“扣除法”从根本上会传达一种“为达合理目的可以不择手段”的价值导向,会使一些掌握一定职权的公职人员错误的认为采取非法手段得到的国家财产,只要用于和单位相关的公务活动中就不违反法律规定,就不会得到法律的制裁。这种错误的司法价值方向会使得部分官员大肆侵吞、窃取、骗取公共财产,而把责任全部推向单位,这样社会局面将会一度混乱。

二、两高司法解释十六条出台的理论基础和法律基础

通过以上分析,两高司法解释十六条的出台是在特定的立法背景下,出于其贪污罪立法的本来目的进行制定的,其具有重要的实践指导意义。不仅如此,司法解释的出台还有一定的理论基础和法律基础。

(一)理论基础

1.赃款的去向不影响贪污罪侵害的客体

前文提到过,贪污犯罪侵犯的是复杂客体。主要是国家工作人员职务行为的廉洁性,同时还侵犯公私财产关系和国家的正常管理活动。因此,可以明确,贪污罪侵害的主要客体是国家公职人员职务活动的廉洁性,对公共财产关系及国家正常管理活动的侵害还不能主要体现贪污罪的本质属性。党和国家为了维护社会稳定和经济秩序的良好发展,要求每一位国家工作人员都要廉洁奉公,不能贪图私立,以权谋私。腐败不仅会造成公共财产损失、国家干部能力退化,还会影响人民群众对国家公职人员的信任,而后者的损害尤为严重。国家工作人员在代表国家行使行政管理职能过程中,手中总会掌控一定的权力。在权力行使过程中,一旦存有私心,贪赃枉法,将直接影响党和国家在人民群众心中的良好形象,影响国家的执政根基。按照法律规定,贪污罪必须要利用国家工作人员的职务便利,这一点正是对国家工作人员职务活动廉洁性的破坏。综上,贪污罪侵害的主要客体是职务活动的廉洁性,而赃款去向问题和贪污罪侵害的客体无关。

2.赃款去向不影响贪污罪的既遂

根据刑事法律规定,认定犯罪是否既遂需要考察行为人所实施的行为是否具备了犯罪的全部构成要件,即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污罪而言,认定其犯罪构成的四个方面前文已经分析的很详细。只有这四个方面齐全,才能揭示行为的社会危害性,刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而称其为犯罪。对于贪污罪而言,其属于职务犯罪一类,是经济犯罪,但又不是简单的财产类犯罪,因此分析其犯罪构成不能简单的看造成了多大的危害后果,也不能以其赃款去向作为认定犯罪的标准,要综合考虑其行为的社会危害性,看其是否侵害了贪污罪所包含的复杂客体。如果行为人利用职务便利实施了贪污行为,且实际控制了财物。那么贪污行为已经完成,就应当认定其贪污行为既遂,至于赃款去向不应作为定罪的考量依据。

(二)法律基础

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、抢夺、诈骗、等普通侵犯财产类犯罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为贪污罪既遂与未遂的区分界限。对于行为人利用其职务便利实施虚假平账等贪污行为,但尚未转移公共财物,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为处于贪污未遂阶段。行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定。”高人民法院的这种观点实际就是“赃款去向”不影响贪污罪既遂的观点。贪污罪赃款的去向对贪污罪的定性和成立并无实质影响,“赃款去向”从时间节点上来讲,是发生在犯罪终结之后的行为,从性质上看,属于刑法上犯罪之后的赃款处置行为,只能是行为人在贪污犯罪结果以外的事实行为,不能改变贪污的既遂状态。

从民法物权的角度来看,行为人采取侵吞、窃取、骗取等非法形式转移公共财物所有权状态后,财物被行为人实际控制。此时的行为人对手中控制的财物具有占有、使用、受益和处分的权能,剥夺了财物原所有人拥有所有权的状态。从实际角度出发,行为人即对所得赃款具有了所有权,是具有排他性的权利,那么行为人的贪污犯罪行为既遂。行为人非法占有财物的主要目的就是行使对财物的使用权和处分权,这是行为人犯罪的主要动机。对于行为人贪污之后将所得赃款如何使用及如何处分,那是犯罪既遂之后的行为,所以赃款的去向是不能影响贪污定罪的。诚然,有观点提出,贪污行为发生后控制财物的过程,虽然具有民法所有权的特征,但是和民法上的所有权是有区别的。因为根据《民法通则》规定,违反法律或者社会公共利益的行为是无效的。也就是说以非法方式获取的所有权是不被法律认可的。但是我们此处所讲的贪污犯罪之后控制财物的阶段具有类似民法所有权的特征,主要是证实犯罪既遂标准的认定节点,并不是真正意义上认可行为人对贪污赃款具有所有权。与此同时,对于贪污犯罪数额的认定,应以行为人贪污后实际控制的财物金额为准,而不应减去用于公务支出或者社会捐赠的部分。

三、两高司法解释十六条实践应用解析

(一)不查清赃款去向的情况下认定贪污罪疑难

两高司法解释十六条明确规定,具有公职身份的国家工作人员出于贪污的故意,使用非法手段占有公共财物后,无论是用于公务活动还是社会捐赠,都不会对贪污罪定罪产生影响。通过前面的分析,我们不难看出此条司法解释明确将贪污罪定罪和赃款去向问题分解成两个阶段,就是我们在考察行为人涉嫌贪污犯罪的过程中,不必要考察分析赃款的去向了。从法理的角度讲,贪污罪构成之后,涉案财物才会变成法律意义上的赃款,贪污定罪问题是赃款去向问题的主行为,而赃款去向问题只是因主行为而产生的附属行为。这样分析下来,似乎贪污罪定罪过程和赃款去向问题就是两条平行线,不会产生干扰。但是结合司法实践,我们在侦办贪污案件过程中,赃款去向问题是我们案件办理过程中必须要查清的事实。因为按照《公诉案件证据参考标准》的相关规定,对行为人实施贪污行为的主观故意即非法占有的目的,是要通过查清赃款、赃物的去向来衡量的。也就是说,我们在对贪污行为定罪的实践中是无法把赃款去向问题避开的,犯罪嫌疑人不会明确的在供述中提到其有贪污的主观故意。可是如果定罪问题解决不了,那又何谈赃款去向问题用于公务和社会捐赠对贪污定罪的影响?因此不查清赃款去向的情况下去认定贪污罪在实践中是有难度的。我们在办案过程中需要用赃款去向问题去印证行为人主观上有贪污的故意,去印证行为人实际是否通过非法手段占有了财物。

为什么要从这些角度去分析?因为大家会提出,行为人如果将涉案款项用于公务或者社会捐赠,那么就没有非法占有的目的,款项原先是公款应当公用,行为人获得后还是用于公,并没有实际的占有。这样讲,行为人在案件办理过程中随时辩称赃款用于公务或者社会捐赠,似乎就应当扣除。通过对实践工作中的分析发现,两高司法解释十六条似乎无法适用,因为解决不了定罪的难题,后面的分析都无从谈起。办案实际情况确实给我们出了一个难题。

其实,以上对实务的考察让我们陷入了一个错误的理解,但是这种做法在司法实务中是一直存在的,即认为赃款去向影响非法占有的主观故意,关系到贪污罪能否成立,这就是理论上讲的“去向决定论”。其解释贪污罪的主观构成要件,认为犯罪嫌疑人所得公款用于公务支出或者社会捐赠就没有主观占有的故意,之前在用于单位公务支出的活动中未报销的部分,通过非法手段获取财物,只是为了折抵曾经为公花费的部分,是一种合理的补偿,本身并没有实际占有单位的公共财物。这种观点无疑是错误的,这是司法实践中采用“扣除法”常用的辩解理由。实际上我们应该广义的理解非法占有目的,即行为人采取非法手段获取公共财物且实际控制,就已然证实其有非法占有目的,其后期的赃款处置行为,在定罪阶段不予评价。我们从犯罪构成上分析,只要行为人通过非法手段实现了对财物的实际控制,就满足主客观构成要件,即可认定贪污罪。至于实践中用赃款去向去印证非法占有目的的证据体系规定,还有待按照两高司法解释十六条的规定进一步完善。

1.从主观上看,贪污罪体现的是对公共财物非法占有的目的

这里所指的非法占有是犯罪行为人需达到对公共财物的非法控制,而客观的使公共财物失去原有的国家管控。对于犯罪行为人非法占有财物后的处置行为,对行为人主观故意并不影响。在实践贪污案件办理过程中使用扣除法,一般是指行为人实施犯罪手段后客观上已经非法占有公共财物,具备了非法占有目的,而之后,将赃款用于单位公务支出,此时在犯罪数额总数中予以扣除。这一实践处理的错误在于,犯罪行为人实施犯罪后获取非法款物,如何处置的行为是不会影响主观非法占有目的,不能以此来推断行为人无非法占有目的。公款公用,只可以作为量刑考虑。

2.从客观上看,任何一种犯罪都需要其行为对社会造成一定危害,且此种危害行为是法律所禁止的

有了明确的危害行为还要根据案件事实具体问题具体分析,围绕法律规定的犯罪四要件对案件事实进行法律适用,如均能达到法律规定要件要求,则犯罪构成。犯罪成立后,其自身性质不会因犯罪行为前后的情况变化而变化。实践中的赃款扣除法是把赃款的处置去向和公务活动混在一起,以处置赃款为公还是为私来衡量贪污犯罪本质属性,远离了犯罪固有属性,这样的做法一定是错误的。

(二)如何界定用于公务支出和社会捐赠

两高司法解释十六条指出,赃款用于公务支出或者社会捐赠不影响定罪,但是可以影响量刑,主要是从贪污款项的用途证实行为人的主观恶性问题,从而对其酌情从轻处理。但是实践案件中用于公务支出和社会捐赠的方式多种多样,不是什么样的公务支出都可以认定为法律意义上的公务支出,不是所有的社会捐赠都认定为公益事业的社会捐赠,是否量刑时应予酌情考虑还应类型化分析,这一点司法解释并没有明确规定。下面笔者就用于公务支出和社会捐赠进行解析,以便于我们在办案中掌握可以酌情予以从轻量刑的情节。

1.用于公务支出解析

贪污赃款用于公务支出是指行为人出于贪污的故意,在采取非法手段获取公共财物之前有公务支出部分未在单位报销,以此来予以折抵;或者行为人在非法获取公共财物后,将赃款用于单位的日常公务开销。司法实践中,认定法律意义上的“用于公务支出”需要满足两方面的特征。

1)“ 用于公务支出” 必须因单位工作需要且使用去向合法

将贪污所得款项“用于公务支出”如果是非法途径使用,不仅不能作为酌情予以从轻处罚的依据,反之应从重处罚。例如将赃款用于和生意伙伴赌博故意输钱、向合作方提供色情服务等行贿行为,即使之后因为前期的行贿行为使单位获得利益,也不能将此种情形作为“用于公务支出”的情形。其次必须是因影响单位利益所不得已的必要支出,如果仅仅是吃喝宴请、过节互送礼物、集体旅游等支出,也不能视为“用于公务支出”。

2)“ 用于公务支出” 必须经主管领导同意且留有可供查询的相关记载

既然是用于公务支出,那么肯定不能私自做主,就如单位财产一样每项使用都需经主管领导同意才行。因此犯罪行为人将赃款用于公务支出必须经主管领导同意,得到上级领导明确答复后,才能在单位规定的范围内进行使用。另外,行为人在使用过程中必须留存相关记载以便后期查看,例如必要公务宴请吃饭的发票留存等,以印证行为人供述用于公务支出金额。对于那些行为人辩解忘了向领导汇报、未能得到认可、记载因时间长久丢失以及记载不全等情况,赃款用于公务支出的行为不能认可。

总的来讲,用于公务支出要求行为人目的合法、途径正当且有相关证据予以支持,才能在量刑时予以酌情考虑从轻处理。司法实践中,对行为人提出赃款用于公务支出的查证情况要从严把握。

第一、对于确实用于公务支出且有充分证据证实的,在量刑时应予酌情从轻考虑;

第二、对于行为人虽然多次提出赃款用于公务支出,但是经查证不存在或者无法查证的情况,在量刑时是不应该予以考量;

第三、对于行为人将赃款用于公务支出,但用于非法的支出活动,例如给单位关联部门领导送礼、请客吃饭、违规安排旅游、甚至提供色情服务或者以赌博形式变相行贿等,这些支出的结果即使是给单位带来了不同程度和不同形式的利益,但因其手段的不合理、不合法是不能得到法律的认同的,在量刑时应予酌情从重处罚;

第四、对于行为人提出赃款用于公务支出,经查证只能对部分去向予以核实,剩余部分无法查实或者纯属行为人编造的情况,只对能查实的部分量刑时酌情考虑,剩余部分不予考虑;

第五、对于行为人提出曾经用于公务支出的费用因各种原因未能报销,现在希望通过贪污赃款进行冲抵,此种辩解不予考虑。

2.用于社会捐赠解析

贪污赃款用于社会捐赠是指行为人出于贪污的故意,在采取非法手段获取公共财物之后,将非法所得以个人名义署名或者匿名捐赠给他人或者社会公益组织。两高司法解释十六条之所以规定将贪污赃款用于社会捐赠可以在量刑时予以酌情考虑,原因就在于行为人将公权与私欲的交易回归于公利,体现了犯罪者本身对自己侵害国家利益的行为的悔过,和其将赃款予以据为己有或者挥霍等情形比较,在社会容忍程度上有本质区别。但是不是所有的赃款用于捐赠的情形都能够认定为酌定从轻考量情节,这要求行为人主观上真正出于良心发现,客观上真正的将非法所得公款回归社会。

四、对贪污罪赃款去向问题完善的建议

综合以上分析,我们不难看出,虽然两高司法解释十六条对贪污罪和赃款去向问题加以法律规制,但是赃款去向问题仍是贪污犯罪整个事实中的重要组成部分,且因为合法的公用和社会捐赠可以影响其酌情从轻处罚,那么面对赃款去向形式多样、情况复杂的情况,检察机关作为控诉方拿到全部据以审判所需的证据未免有些牵强,这会使得侦查员被犯罪嫌疑人牵着鼻子走。另外对于行为人非法占有目的的证实应从证据体系上重新规制,不能再用赃款去向去印证犯罪主观故意。与此同时,对于当今社会赃款用于公务支出或者社会捐赠情形的多样复杂性,既然赃款去向可以影响贪污量刑,就应该将可以予以酌情从轻考量的情节予以明确,便于司法实务中掌握。

(一)设立贪污罪赃款去向问题举证责任倒置制度

检察机关作为公诉方承担着案件事实的全部举证责任,不但要指控行为人有罪,还要出示证明被告方罪轻、罪重的证据。既然赃款去向用于公务支出和社会捐赠可以影响量刑,那么就应该予以查清,但是面对嫌疑人真假难辨的辩解,侦查人员将赃款去向全部查清在实践中有一定的难度。一方面因为检察机关自侦部门较之公安部门,侦查能力较弱,无庞大的司法资源支撑;另一方面因为嫌疑人狡猾多变,真真假假,今天说的去向查不清或者无法落实,明天又提出新的去向,让侦查人员无法辨别。因此,笔者建议设立贪污罪赃款去向问题举证责任倒置制度,即对于贪污赃款用于公务支出和社会捐赠的辩解,在无法查清或者客观上无法核实的情况下,由被告方承担举证责任,如若无法举证证实,仅以口供不足以被采信,因此被告方要承担对其不利的后果。类似的举证方式在我国刑事立法中似乎只有巨额财产来源不明罪予以法律明确,我们在参照的基础上借鉴先进的诉讼制度和证据制度,将此种举证责任从根本上予以解决并在实践中得到应用。这样不仅能提高诉讼效率,节约司法资源,还能公平合理的打击犯罪。

(二)在两高司法解释十六条的基础上做进一步的立法完善

前文对两高司法解释十六条的实践应用做了解析,不难看出,新司法解释的导向是正确的,但是司法实践中缺乏可操作性,例如如何证明行为人具有贪污的故意;哪些用于公务支出和社会捐赠的情况可以在量刑时予以酌情考虑,是从轻还是从重。这些就需要以两高司法解释十六条为基础再进行细化。下面在两高司法解释十六条的基础上提出以下完善建议。

1.明确贪污罪非法占有目的的证明方式

在现今司法实践中,按照前面提到的公诉案件证据审查标准的要求,我们必须查清赃款去向,以此来证实行为人非法占有的目的。其实侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时也习惯性的将赃款去向查清,实际目的就是看看行为人是否已经控制公共财物并非法占为己有。因为在日常办案中,我们主动对行为人进行发问:“其用非法手段获取公共财物的目的是什么?”行为人是不会回答:“我是出于贪污的故意才非法获取财物的。”那么我们就会考虑什么样的证据能够最好的证实行为人主观上非法占有的故意,很显然就是赃款去向问题。但是目前的状态,狡猾的犯罪嫌疑人面对法律制裁时就会辩称,其非法占有财物的目的是用于公务支出和社会捐赠,想表达给办案员的突出意思就是“为公非法占有”,以此破坏贪污罪的犯罪构成。因此根据两高司法解释十六条的立法本意,我们必须完善贪污罪非法占有目的的证明方式。笔者建议,从广义上理解贪污罪非法占有目的,即行为人采取侵吞、窃取、骗取等非法手段获取控制财物,并达到可以实际控制财物的节点,就可以认定行为人具有非法占有目的,进而认定贪污罪成立。也就是说用非法获取财物的客观手段和实际控制财物的客观状态来直接证实行为人的非法占有目的,这样就可以在赃款去向无法查清的情况下,用前述两个客观行为印证行为人非法占有目的,免去查明赃款去向的环节。用司法解释的方式明确以上贪污罪非法占有目的的证明方式,将使两高司法解释十六条运用起来更加顺畅。

2.将贪污罪量刑予以酌情考虑的情节进行量化

    两高司法解释十六条既然明确规定,将贪污赃款用于单位公务支出和社会捐赠的,可以酌情予以从轻处罚。那么我们在司法实践中就用该准确把握,严格执行。但是面对各种案件中体现的不同种用于公务支出和社会捐赠的表现形式,并不是全部都可以酌情从轻处罚。为了实践便于操作,也为了防止犯罪嫌疑人钻法律的漏洞,笔者建议结合办案过程中经常遇到的情形,对赃款用于公务支出和社会捐赠可以酌情考虑的情节,以明确的类型化予以列明。

1)对贪污赃款用于公务支出量刑时予以酌情考虑的情况做如下类型化分析

第一、单位明令规定业务招待费用不能报销,也没有相关方式可以申请处理,行为人确实用赃款用于公务招待支出;

第二、单位允许一定数额的业务招待费用报销,规定数额严格限制,行为人使用单位规定限额后,使用赃款支付超额部分;

第三、单位对业务支出一概不予报销或者限额报销,行为人为了单位利益用于公务招待,但是是用于行贿或者提供色情服务;

第四、单位允许一定数额的业务招待费用报销,但被告人并未用完单位报销的限额标准,但犯罪后辩解用赃款支付了业务招待费用;

第五、单位允许报销公务招待费用,且无限额要求,犯罪嫌疑人(被告人)事实上在单位里报销了大量业务招待支出,但行为人仍辩解将赃款用于业务招待;

第六、犯罪嫌疑人(被告人)称将贪污赃款用于给单位领导和下属员工发奖金和相关福利;

第七、行为人称将贪污的钱财用于给单位修车或用于为单位购买物品等花费的,此类花费单位可以正常支出,只是行为人没有履行报销手续。

对于以上提到的第一种和第二种情形,在量刑时可以酌情予以从轻处罚;对于第三种情形应该酌情从重处罚;对于第四至第七种情形量刑时不予考虑。

2)对贪污赃款用于社会捐赠量刑时予以酌情考虑的情况做如下类型化分析                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

第一、以个人名义署名将贪污赃款捐出,无论是捐给亲朋好友还是贫困儿童或者慈善机构等社会公益性组织,都无法作为量刑时予以考虑的情节,因为个人署名捐赠,表现的是其对所得财产的处分行为,公开的捐赠行为也会给其带来各种荣耀;

第二、匿名将贪污赃款捐赠给需要帮助的个人,如孤寡老人或者贫困儿童,对于此种情形虽然使得公利帮助了个体,但是其没有体现回归社会的普遍性,亦不能作为量刑时考虑的情节;

第三、匿名将贪污赃款捐赠给社会公益性组织,如各种慈善机构、希望工程等,对于此种情形在对被告人量刑时应该酌情予以考虑,因为其真正将公利变为私人占有后再返还公利。

以上三种情形均发生在贪污行为发生后,案件被检察机关调查前,如果是案件已被检察机关发现马上要介入调查或者在调查期间,行为人为了在获得量刑时酌情从轻考量的情节而被动将赃款用于社会捐赠,那么无论如何,都不能在量刑时予以从轻考虑,因为这样的做法无法体现其真心悔过的主观心理状态。

以上类型化列明的情形,以司法解释的形式将贪污罪量刑予以酌情考虑的情节进行量化,将推进两高司法解释适用的可操作性。

 

 

 

参考文献

 

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