内容摘要：重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度作为以审判为中心诉讼制度改革的重要一环，既是制度设计中的开创之举，也是刑事司法理念的破冰之举。高检院于2020年1月17日印发了《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》可谓是将制度设计理念演化为可操作的制度程序，让讯问合法性核查具有可操作性。但该意见仍存在着一些问题需要进一步探究，本文试图该制度适用中可能存在的障碍加以分析，便于此制度最大限度的发挥其应有之义。

关键词：讯问合法性核查；重大案件；核查主体；启动方式；核查结果

随着我国法治化进程加速，司法公正已经不仅仅是法治建设的时代口号，而是成为一种深切的现实需求，刑事司法因关系公民的财产、自由乃至生命权益容易引社会关注。破案率是打击犯罪，社会安定感的重要指标，正如硬币的两面，为拿下口供采取刑讯逼供、非法取证行为行为也屡见不鲜，聂树斌强奸杀人案、佘祥林杀妻案、内蒙古呼格吉勒图奸杀案、赵作海杀人案等这些在全国有重大影响的案件背后无一不存在“刑讯逼供”的影子。“一次不公的判断比多次不平的举动为祸有烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”如何防范冤假错案，如何杜绝刑讯逼供已引起国家和社会高度关注。2016年两高三部发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出了重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度的设想，但文件仅仅是对讯问合法性核查制度的理念进行了描述，对于制度如何运转一直没有相关的文件出台，司法事务届撰写了大量的文章提出了自己建制构想。2020年1月份，最高检、公安部、国家安全部联合出台的《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（以下简称《意见》）对重大案件侦查终结前讯问合法性核查的意义、受理案件的范围、启动程序、核查主体、核查的程序、核查的方式以及核查结果的处理等几个方面进行了规定。可谓是一部保证重大案件侦查终结前合法性核查机制得以顺利运行的程序性规范文件。虽然《意见》出台意义重大，仍有一些问题值得商榷。

问题一、“其他重大案件”的理解有待明确

《意见》第二条规定“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，人民检察院在侦查终结前对讯问合法性进行核查。”该规定可以视为对检察机关进行讯问合法性核查的案件的界定。“重大案件”的范围如此规定笔者认为有以下几个方面考虑：

1.保持法律法规一致性。两高三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）中第十条对“重大案件”规定的范围是无期徒刑、死刑案件以及其他重大犯罪案件。鉴于讯问合法性核查的目的是排除非法证据，《意见》中对重大案件规定的范围与《规定》相一致是保证法律规定内容统一性的需要，便于法律的系统解释。2.预留“空间”的需要。一般情况下高检院出台此类文件后各省级院会根据区域特殊性量身制定便于在本地区实施的规定或细则。这样能够最大限度的确保原则性和灵活性相结合，保证制度的有效实施。各省地自然地理环境、机构设置、人员结构、多发案件类别等各个方面千差万别，上级机关出台的意见如果规定过于详细堵塞地方变通的空间，反而会影响制度运行。3.初始阶段适用范围不宜过宽。无论是改革或是制度创新都是先在部分地区试行，在取得一定经验做法或者弥补缺陷不足之后才进行推广。侦查终结前讯问合法性核查机制作为一种创新制度亦是如此，在没有经验的前提下不宜将适用面扩大。死刑、无期徒刑的案件案件量少，影响重大适宜先行适用讯问合法性合法机制。

如此规定同样也存在着着一定的弊端：1.概念模糊不易适用。在我国刑法或刑诉法中有很多列举式表述均以“其他……情形”作为兜底性条款。这样的规定往往会产生两种结果：一是在发生与以上列举项相当程度的情形出现时即予以适用，二是作为结束语，仅就案件事实与列举项进行对比。这样就形成了适用上的“僵尸化”或“口袋化”。而司法实践中各基层司法机关为避免类推解释之嫌，往往会选择层层上报请示或仅适用明确规定项，大部分成为“僵尸条款”。“其他重大案件”这样的语义表述因无刑法、刑诉法意义上的范围界定标准面临适用难题，在实践中可预测部分司法机关仅会对可能判处无期徒刑、死刑案件进行讯问合法性核查。2.变相限定适用机关。我国刑诉法第二十一条规定中级人民法院管辖的案件为危害国家安全、恐怖活动案件，可能判处无期徒刑死刑案件。上文已经提到“其他重大案件”的表述可能导致不法适用。因此重大案件的范围就与中级人民法院管辖案件的范围相一致。一般情况下可能判处无期徒刑、死刑的案件在批准逮捕后就会移送设区的市一级看守所，相对应的为市级检察机关（分院）派驻。这样基本上基层院就无办理讯问合法性核查案件的机会。这与制度设立的初衷不相符。3.为侦查机关规避监督提供条件。讯问合法性核查的对象是侦查机关的执法行为，无论核查结果如何必然会存在不利的概率，趋利避害心理趋势侦查机关也会尽可能的避免被核查。因“其他重大案件”这样的不清晰的表述就让侦查机关以“认识分歧”为由规避被核查。

笔者认为对于重大案件的范围界定方式可以采用两种方式。方法一、细化“其他重大案件”。本文试图对“其他重大案件”进行归纳分类：1.危害国家安全、恐怖组织活动罪、黑社会性质组织犯罪、严重毒品类犯罪。此类案件涉及国家安全、或是有组织的社会性犯罪危害程度范围广、影响大；2.因犯故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、严重有组织的暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑。刑法第十七条将触犯上述案件的罪犯（绑架除外）的刑事责任年龄降低到十四周岁，可见上述案件社会危害程度深。3、其他影响国家经济社会的可能判处十年以上有期徒刑的案件。该条款属于政策性条款。一定时期犯罪的种类是与时代发现相一致的。从原来的两抢一盗频发，随着电子支付手段的发展，电信诈骗取代两抢一盗成为新的财产类犯罪的泛滥区。刑法目的为国家服务，法律应该成为国家发展进程中保驾护航的帆舵。例如新冠肺炎防控期间，妨害疫情防控的相关案件就是重大案件，现阶段危害三大攻坚战的案件就是重大案件。

方式二、重大案件界定为可能判处十年以上有期徒刑案件。理由如下：1.刑罚较重。能够十年以上判处有期徒刑在基层院管辖的范围内说明其罪行较重的，也变相说明该刑事案件危害性较大，在该地区有一定的影响力的，因“重大”除了案情重大还包含影响力重大，因此将十年以上刑事案件列为“重大案件”更易发挥刑法的威慑力，在区域内达到的一般预防的效果。2.适用范围明确。单纯以法定刑十年为界，在刑法上均能找到出处，便于认定，避免发生认识上的冲突；3.平衡工作量。上文已经提到判处无期徒刑以上刑罚的属于分院或市院管辖，十年以上有期徒刑的属于基层院管辖， 这样只是单纯的增加基层院的业务量，从表一可以看出判处十年以上有期徒刑的案件量在基层院每年的案件占比上是较少的，且是逐年下降趋势，不会成为工作负担。

表一 T市J区2017年-2019年判处十年以上有期徒刑人数情况

问题二、核查启动尚需完善

《意见》第四条第二款规定：“人民检察院驻看守所检察人员收到侦查机关通知后，应当立即开展调查。”可见重大案件侦查终结前讯问合法性核查的启动程序是依侦查机关通知核查。制度设计的初衷可能为了与侦查机关更好的衔接，保证制度顺利实施推行，但这样的规定也存在一定的问题。

1、通知的时间结点不清。侦查阶段有两个重要的时间段即刑事拘留到批准逮捕和批准逮捕后至移送审查起诉（可以批准逮捕为界简称为捕前和捕后）。捕前开展的优点是保证排除非法证据的及时性确保批准逮捕决定的质量。刑讯逼供的高发区是在被传唤至办案单位移交看守所之前的这段时间，从犯罪嫌疑人反映被刑讯逼供的情况看也在这个时间段内。当然弊端也显而易见（1）时间紧迫。刑拘到逮捕最长三十天，一般为三天。侦查机关在这个时间内完成相关证据的搜集、履行批准逮捕手续往往都会很仓促，再增加侦查终结前的告知程序增加工作量。（2）侦查尚未终结。逮捕就是为了更好的搜集证据，因此对犯罪嫌疑人的讯问仍会继续，不能排除在监管场所内就不会发生刑讯逼供的可能。（3）批准逮捕环节存在相关讯问。办案检察官在讯问犯罪嫌疑人时都会问到是否有刑讯逼供情况，并酌情进行非法证据排查。这与重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度是否相冲突的问题。笔者认为重大案件侦查终结前讯问合法性核实制度设立的初衷是尽早搜集证据在审前完成犯罪嫌疑人供述的非法性排除工作，从而加快庭审节奏，实现繁简分流，讯问合法性核查主要是为审判“服务”的，而捕前讯问是检察机关批准逮捕前的一道程序性规定，其初衷是为了保证逮捕的质量。两者在诉讼环节中的作用不同是不相矛盾的。

虽然《意见》并没有规定是捕前还是捕后开展讯问合法性核查，可以理解为在整个侦查阶段随时可以向检察机关发出重大案件侦查终结通知书。笔者认为以捕后全部案件事实侦查结束即将移送审查起诉发出侦查终结通知书为宜。（1）防止滥以刑讯逼供为翻供借口。刑讯逼供后会产生三种结果即依然作出无罪供述、被迫作出有罪供述和如实供述犯罪事实，通常说的刑讯逼供一般是指第二种情形。即将移送审查起诉，表明公安机关所要搜集的证据已经全部搜集完毕（至少在条件允许的范围内）认为达到起诉标准。这是犯罪嫌疑人的供述已经不能作为定罪量刑的唯一或主要依据，这便于阻却犯罪嫌疑人随意以被刑讯逼供为由翻供行为。（2）核查时间充裕。一般情况下捕后两个月内移送审查起诉，可以延长侦查期限两次，这样能确保核查工作能够按照要求逐项细致进行，毕竟有的核查内容短时间可能无法完成，特别是发现刑讯逼供线索的，虽然《意见》第十四条规定“核查尚未终结的，不影响侦查机关移送审查起诉”但该条文的引申意思也是尽量在侦查期间完成便于排除非法证据从而正确认定罪与非罪，否则在审查起诉阶段继续进行此类核查活动影响审查起诉阶段的办理时间，从而对办案效率产生影响。（3）实现核查内容全覆盖。案件的复杂程度决定了对嫌疑人讯问的次数。一般犯罪事实简单的往往会在刑拘后、捕后法定需要讯问时进行必要的讯问即可。对于复杂案件需要不断在嫌疑人供述和其他证据之间进行比对考量，从而得出相应的法律事实。讯问合法性核查的案件均为重大案件，犯罪嫌疑人供述一般为多次，供述内容不免存在反复。这就需要将所有讯问均要进行合法性核查。

2、核查制度启动方式被动。从《意见》规定的内容看，重大案件侦查终结前讯问合法性核查的启动方式为依通知。这种启动方式的优点在于：一是掌握证据搜集进度。认定犯罪嫌疑人构成犯罪的证据是否达到确实充分的条件侦查机关是有预判的。当证据搜集情况达到移送审查起诉标准的时候，侦查机关启动核查程序，便于核查内容全面。二是了解案件情况。因核查程序启动的案件范围要求为“重大案件”，上文就重大的范围已经论述，因此案件是否可能判处无期徒刑以上刑罚或其他重大案件，掌握案情的侦查机关比较有发言权。但是这种启动方式最大的问题是给侦查机关提供规避核查的空间。上文已经论述了“其他重大案件”的表述存在模糊性会给侦查机关规避核查提供理由。

笔者认为讯问合法性核查的启动程序应该增加依申请和依职权两种方式。依申请核查即驻所检察官收到犯罪嫌疑人及其辩护人提出的反映被刑讯逼供、非法取证情形控告、申诉材料后，向办理捕诉检察官核实案件情况，是否属于重大案件，如系重大案件侦查机关没有移送通知可启动讯问合法性核查机制。《意见》第十条虽然也规定了“犯罪嫌疑人、变化律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的，驻所检察人员可以采取初步核查。”但这里是已经启动程序后的核查步骤，与启动方式是两个概念。依职权核查是指驻所检察官在进行日常检察（一般为入所时和定期的体表检察）时发现在押人员可能存在刑讯逼供情形，且与办理捕诉检察官核实情况属于重大案件后自行启动讯问合法性核查。这样能够增加监督的主动性，提升讯问合法性核查的视角和广度。

问题三、核查主体分散

《意见》规定的第五至第十三条规定了核查程序。从内容上可以看出分为驻所检察官初查和捕诉检察官调查核实两部分，立法初衷是为了避免驻所检察官了解案情。看似分工明确但是还是有不少问题。1.工作重叠。《意见》第五至十条规定的驻所检察官需要核查的内容从立法本意上就是形式核查即在不向相关人员了解案情的情况下开展的单纯针对刑讯逼供行为进行的一系列证据搜集工作。而《意见》第十二条规定了捕诉部门调查核实的内容，但是从两者规定的内容上看并没有本质上的区别，大部分工作的内容相重叠。2.讯问合法性核查的核心内容是侦查机关是否存在刑讯逼供。刑讯逼供是侦查机关为获取有罪供述的一种方式方法，其行为本身与具体案情关系不大。能够有效核查侦查行为是否合法并不以了解案情为前提和基础。3.容易产生推诿。驻所检察官负责先期证据搜集特别是监管场所内存留的证据，并不对最后的核查结果负责。捕诉部门因对案件了解可能会存在犯罪嫌疑人“负隅顽抗”先入为主的想法，对于刑讯逼供的认定不利。

笔者认为重大案件侦查合法性核查工作应全部由驻所检察人员负责。1.发现问题及时、机动。驻所检察官日常对监管场所各项监管职能进行监督检察，特别是入所检察和定期体表检察对刑讯逼供问题发现具有针对性。此外驻所检察官长期在监管场所派驻，每日会对监区进行巡视，犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供的控告更为直接、便利、及时。还有因驻所检察官与在押人员的“敌对性”不强，犯罪嫌疑人更容易反映被刑讯逼供的情况。2.地位中立。驻所检察官不了解案情，与犯罪嫌疑人没有利害冲突，所核实的单纯是是否对犯罪嫌疑人刑讯逼供本身，更能发现侦查机关讯问中的问题。侦查人员与捕诉检察官在日常案件办理过程中交集较多。在针对侦查人员刑讯逼供行为的核查中给犯罪嫌疑人及其辩护人无论是直观感觉还是对调查结果的认同上，与侦查人员没有太多工作交集的驻所检察官调查得出的结论更易被认可。3.核查条件允许。刚才已经论述了核查刑讯逼供行为本身并不以了解案情为基础。《意见》第十二条规定的核查内容并没有涉及到案情，同样是针对是否被刑讯逼供以及时间、地点、参与人员方面的调查取证。由驻所检察官进行并无不妥。4.职能属性相一致。驻所检察室隶属于检察机关刑事执行检察部门，在部分司法工作人员职务犯罪案件由检察机关负责后，高检院将这一职能划分给了刑事执行检察部门，而对刑讯逼供的调查核实更多具有职务犯罪侦查的属性，驻所检察官调查核实更为适宜。此外为落实好司法工作人员职务犯罪侦查工作，对于刑事执行检察人员开展了较多的侦查方面的培训，同时为整合办案力量也会抽调干警参加专案，驻所检察官往往有一定的职务犯罪侦查能力。

问题四、核查结果利用不充分

《意见》第十六条规定“侦查机关对存在刑讯逼供等非法取证情形无异议或者经复查认定却有刑讯逼供等非法取证情形的，侦查机关应当依法排除非法证据，不得作为批准逮捕、移送审查起诉的依据”。

（一）“毒树之果”适用方式。《意见》规定核查结果作为非法证据排除的依据，这里非法证据的范围没有界定，是刑讯逼供直接获取的有罪证据还是包含了衍生证据，这就存在 “毒树之果是否可食”的问题。“毒树之果”即通过非法取得的证据所衍生的证据。对于毒树之果的使用规则以美国为代表的英美法系国家主张绝对排除（也称刚性排除），以德国为代表的大陆法系国家的认为相对排除（也成柔性排除、裁量排除）更为适宜。两种适用方式各有所长。绝对排除方式能够杜绝法官自由自由裁量，保持适用原则的稳定性，而相对排除机动灵活，但可能会产生较多人为因素，影响适用的实际效果。
    笔者认为我国对于“毒树之果”规则的适用应采取审慎的态度。1.法益比例不同。本文所指的刑事案件范围为重大案件，这类案件对当事人造成的损害较大、社会秩序破坏严重、社会影响大，如果实施过于严苛的非法证据排除规定，会严重影响案件侦破。对社会秩序的破坏，对司法公信力特别是执法能力的在群众心目中的地位产生较大负面影响。2.建立惩处机制。经核查后发现侦查人员确实存在刑讯逼供非法取证行为，在排除非法证据的同时还要对侦查人员采取一定的惩治措施，可根据刑讯逼供情形、后果与绩效奖惩、职级晋升、开除等行政处分乃至刑事处罚等挂钩，从而达到威慑效果。3.规范侦查行为。通过制定更为严格细化的侦查程序，让行为关在制度的笼子里，特别是在办理重大案件过程中严格同步录音录像等措施，从而达到堵塞刑讯逼供的漏洞，规范侦查行为的目的。

（二）作为简化庭审程序的手段。从《意见》规定上看，核查结果仅用于捕诉环节非法证据排除，确保批准逮捕和审查起诉的案件质量。因《意见》的签发单位为最高检和公安部、国家安全部因此制度还停留在侦查机关和检察机关适用。笔者认为核查结果应延伸至审判环节。1.符合立法原意。重大案件侦查终结前讯问合法性核查最早见于《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，整个规定均围绕着如何保证庭审实质化展开的，检察机关开展讯问合法性核查并形成核查结果，这可以作为证据在庭审中适用，既是证明侦查机关调取证据的合法性以及检察机关审查案件的客观公正性，也可以变相说明案件其他证据搜集的合法性。2.繁简分流的需要。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》对庭审程序的改良，涉及到证人鉴定人出庭、庭前会议、庭审中法庭调查、法庭辩论、诉讼参与人权利保障等相关配套机制的完善。庭审过程趋于复杂所产生的问题也会有所体现，特别是案件量增速与审判人员比例不符的问题会更加提出。为保证诉讼效率、节约司法资源，实现案件的繁简分流势在必行。检察机关的核查结果可以成为有效的“分流器”。

（三）司法工作人员职务犯罪侦查的重要线索来源。刑事诉讼法规定了司法机关工作人员涉嫌十四个罪名的案件由检察机关侦查，刑讯逼供罪便包含其中。由于这些案件的犯罪主体均为司法机关工作人员，反侦查能力较强，在犯罪线索的搜集、案件查办上均存在这难度。重大案件侦查终结前讯问合法性核查机制可以作为一个职务犯罪线索提供渠道。核查结果如果发现存在刑讯逼供不能单纯的作为非法证据排除的依据，同时还应深入调查侦查人员是否存在职务犯罪行为，这也是上文提到了由驻所检察官负责整个讯问合法性核查工作的目的之一。通过驻所检察官所属的刑事执行检察部门整合力量进行调查取证，如发现相关线索及时移送上级检察机关进一步核实，进而立案调查。这是提升核查威慑力，提升检察权威的，从根本上杜绝刑讯逼供的重大举措。笔者推想在重大案件侦查终结前询问合法性核查有了较为成熟的经验后是否可以进一步推广成“刑事案件侦查终结前讯问合法性核查”将核查范围囊括所有刑事案件。使刑讯逼供案件线索掌握全覆盖，成为检察机关查办司法工作人员职务犯罪线索的重要来源。

结语，树立法律的权威、维护司法公信力是一项体系工程，杜绝刑讯逼供作为其中重要一环如何通过制定涉及得到实现一直是需要研究解决的问题。重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度虽刚刚成形，还会存在这样那样的问题，但这不会影响其重要程度。重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度无疑是一种防范刑讯逼供途径，是冤假错案的一道防护栏，是维护司法公正的一道屏障。

尾注：

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