刘淑妹

内容摘要：网络有害信息的传播日益成为一个值得关注的社会问题。本文结合网络有害信息的界定，深刻剖析我国现行刑法规制中存在的问题，从而提出完善刑法规制的合理化建议，同时指出要综合运用各种社会手段共同规制网络有害信息传播行为。

关键词：网络  有害信息  刑法规制

随着网络科学技术的飞速发展，互联网把人们带进了一个更为宽阔的天地，这是当今科学技术发展的必然结果。人们通过网络技术所提供的传播交流平台，尽情享受着丰富多彩的画面，并可各抒己见。这种功能强大，且快捷先进科学的精神生活活动平台，使多少人为之叹服。但是，网络的出现可以说是一把双刃剑，它不仅给人类的生活方式带来了巨大的变化，使得信息的传播和资源共享变得更加便利，同时，在现实世界中业已存在的一些有害信息，在网络的世界里更是大行其道，对社会造成了严重危害。如何遏制网络有害信息的传播，营造良好的网络环境成为摆在我们面前的一道难题。

一、网络有害信息的界定

（一）网络有害信息的定义

有害信息又称有害数据，是指计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的，以计算机程序、图像、文字，声音等多种形式表示的，含有攻击人民民主专政、社会主义制度，攻击党和国家领导人，破坏民族团结等危害国家安全内容的信息；含有宣传封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会秩序的内容；或者是危害计算机信息系统运行和功能发挥，以及应用软件，数据的完整性，用于违法活动的包括计算机病毒在内的计算机程序。

1997年12月30日，由公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中，采用列举和归纳相结合的办法，对有害信息的范围作了明确的界定。 该法规第五条规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：（1）煽动抗拒、破坏宪法和法律，行政法规实施的；（2）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；（3）煽动分裂国家、破坏国家统一的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；（6）宣扬封建迷信、淫秽、色情，赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；（7）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（8）损害国家机关信誉的；（9）其他违反宪法和法律、行政法规的。

（二）网络有害信息的特征

1、有害信息包含着对客观事实的主观价值判断的成分。有害信息首先是对网络上客观存在的数据、新闻、知识等事实的描述，因而其包含客观内容。某一事物是否有害，又包含着主体对认识对象的主观价值判断成分。现代社会价值判断标准日趋多元化，不同的人，从不同的角度，站在不同的立场上，对同一客观事物的看法很可能不同。因此，所谓的有害信息，是以现存法律秩序和社会公共道德为标准而得出的结论。

2、有害信息的范围具有可变性。由于有害信息包含价值判断的成分，而价值判断标准是多元的，因此，有害信息的内容会随着社会主流意识的变迁而更迭，对网络有害信息的界定应当与时俱进，不能因循守旧。

（三）网络有害信息的分类

由于法律总是关乎利益的保障与救济，因而从被侵害的利益归属角度，可以将网络有害信息分为针对公民个人的有害信息，针对公司、企业、团体等单位、组织的有害信息，针对社会的有害信息以及针对政府的有害信息。

针对公民个人以及公司、企业、团体等单位、组织的有害信息的传播行为应首先依照民法加以解决，行政法的介入是其次的，而刑法的干预则是最后的。只有当这类行为严重地损害了受害者的正常生活、正常经营、正常运作，需要对行为人进行强烈谴责并通过刑罚手段进行处罚时，刑罚权的出现才有正当性。

针对社会以及政府的有害信息的传播行为则无法依照民法寻求救济。因为政府不具有名誉权。但这并不意味着政府的信誉不受保障，或者可以任意加以侵害，只是说这种利益不受私法保护，而属于公共秩序的组成部分，一般受行政法律规制。只有对政府执法行为造成严重干扰，对社会秩序造成严重混乱时，才应运用刑罚权进行干预，用刑罚的手段予以制裁。

二、网络传播有害信息行为的刑法规制

（一）我国现行刑法规制中存在的问题

1、网络传播有害信息行为涉及的罪名体系不尽完善

2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》列举了12种追究刑事责任的网络行为。其中涉及网络传播有害信息行为的有：利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉；利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人。这些需要追究刑事责任的行为对应到刑法，分别构成煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、虚假广告罪、损害商业信誉、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、侮辱罪、诽谤罪。2013年9月9日两高发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，增加了对寻衅滋事罪、非法经营罪的规定。但是，网络传播有害信息行为的刑法规制仍存在漏洞，需要进一步完善。比如，当行为人编造或者传播的内容尽管虚假但不属于恐怖信息，也没有侮辱诽谤他人，更不涉及证券、期货交易等，然而却对社会秩序造成严重混乱，严重危害了社会公共安全和稳定时，则很难找到对应适用的刑法条款，这是值得我们深入思考和急需解决的问题。

2、对“有害信息”的认定尚无明确标准

实践中对于网络有害信息的认定不仅关系到网络传播有害信息行为能否被正确追责，也关系到公民的言论自由，关系到民众对公权力机关的满意度。目前我国对网络有害信息缺乏明确的认定标准，因而对某些信息的传播行为是否具有严重的社会危害性，进而需要刑罚权进行干预，很多情况下都很难确定。为了保护公民在网络上的言论自由，司法实践中要对有害信息进行严格界定。

（二）完善我国现行刑法规制的建议

1、增设“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”

从法理上讲，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，只要一行为的社会危害性达到刑法所要求的程度，都应当用刑罚权进行干预。与刑法已经规定的网络言论犯罪相比较，某些网络有害信息传播行为严重扰乱了社会管理秩序，甚至可能引发群体性事件，具有更大的社会危害性，因而具有刑事处罚的必要性。如2013年5月北京发生的“京温商城事件”中，犯罪嫌疑人马某因在互联网上散布谣言被警方抓获，原因是马某在听到有人议论京温商城坠楼安徽女青年是被人强奸后跳楼，便在其微博上自行编写发布内容为“京温女孩被七名保安强奸，警察拒不立案”的博文，该文在网络上迅速发酵，一定程度上演变为后来群体性事件发生的诱因。马某编造、传播的虚假信息属于网络有害信息，对社会秩序造成了严重混乱，但在当前的刑法规制中很难找到对应的适用条款。因此，根据罪刑法定原则，在我国现有法律框架内，除了对行为人进行行政处罚外，刑事手段目前对此种行为还无能为力。因此，笔者建议完善相关刑事立法，可以参照我国刑法关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定，增设“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”，规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据刑法谦抑性的要求，笔者认为本罪应当规定为结果犯，即犯罪嫌疑人编造、传播虚假信息的行为必须造成严重扰乱社会秩序的结果，方可构成本罪。如对上述编造、传播所谓“女孩遭强奸后跳楼”等内容的犯罪嫌疑人，其主观上应当认识到自己的行为很容易给社会秩序带来混乱，并且确实导致了严重扰乱社会秩序结果的发生，则可以依据该罪名对类似行为进行定罪处罚。

2、设立排除性标准，完善“有害信息”的司法认定

网络有害信息的传播往往以言论的形式出现，因此判断其是否有害，是否需要用刑法进行规制，应该设立一些排除性标准来明确加以界定。

（1）意见性言论应排除在外。在自媒体时代，人人都有麦克风，人人都是记者，人人都是新闻传播者。意见性言论实际上只是个人对某事件的看法和主张。虽然有时这种言论的对象会因为其影响自己的权威或者声誉而觉得反感甚至愤怒，但是一般来说这种言论不应视为有害信息。

（2）批评性言论应排除在外。在政治生活和人际交往中，批评是一种很正常的交流方式，虽然批评会对被批评人形成压力，但批评本身无可厚非。尤其是针对公众人物、公益组织和政府的批评，即便使用了较为激烈的言辞，也不宜用刑罚权进行干预。因为公权力机关相对于普通公民而言处于相对强势地位，由于信息上的不对称, 这种批评可能出错或言过其实, 但是在一个民众享有广泛民主的国家里，作为政府而言，对公民的错误批评应该具有起码的宽容性和容忍度。

（3）单纯的情绪表达应排除在外。随着网络越来越多地走进我们的生活，很多人开始将网络当作宣泄个人情绪的平台和阵地，有时某些情绪表达会给他人的情感造成伤害。此时，通过社会谴责或者相应的网络技术处理即可，不应运用刑法进行处罚。

（4）基于公共媒体报道、权威人士发布以及其他具有公信力信源的信息传播行为应排除在外。由于一般人的知识水平和信息鉴别能力有限，因此一般人有理由相信公共媒体、权威人士和其他具有公信力信源给出的信息。所以，即便事后证实这些信源发布的信息不准确、不真实，对这些信息的传播行为也不属于有害信息传播。

3、注重遏制网络有害信息与保障言论自由的平衡

我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民具有言论自由”，第40条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”当然，任何权利的行使都是有边界的。言论自由也不是绝对的，而是相对的。《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。西方也有法谚云“你的权利止于我的鼻尖”。因此，就网络传播而言，任何人在行使言论权利的同时，都不得通过传播有害信息而损害其他主体的自由和权利，否则就是对权利的滥用。而这也提示我们，要在遏制网络有害信息的同时，注重与保障言论自由的平衡，刑罚权既不能缺位，又不能以损害言论自由为代价过度地扩大打击面。

三、多管齐下，共同规制网络有害信息传播行为

当下，网络有害信息的大肆传播已经成为一个社会问题，不可能仅依靠法律就可以得到彻底的解决。刑罚是最严厉的处罚手段，刑法是法律保护的最后屏障。因此，要综合运用各种社会手段，共同规制网络有害信息传播行为。

（一）加强网络道德建设

当今社会，网民普遍缺乏网络法律知识，尤其是青少年网民，思想、心理尚不成熟，缺乏对问题的理性判断能力，网络法律意识淡薄，网络行为不规范现象较为普遍。我们可以通过广播、电视、网络进行文明上网的宣传，尤其是针对青少年可以增加网络信息辨别、网络规范的教育课程。目前，我国有些地区已经开始了有益的探索与尝试，比如，南京警方利用深受人们喜爱的“TOM猫”，制作了一系列预防网络诈骗、网络谣言的宣传视频；一些民间网络组织还通过网站和微博宣传科普知识，积极及时澄清网络谣言，化解网络谣言引发的危机，对遏制网络有害信息起到了促进作用。

（二）加强行业自律

我国网络环境日益复杂，需要对网络信息进行跟踪监控，网络行业的各种协会就应该充当起这个“监控人”的角色。行业协会可以制定明确、严格的行业道德标准，约束协会成员积极履职，承担社会责任，遏制网络有害信息的传播。网站服务商则可以开通各种举报途径，鼓励网民向网站服务商举报违法违规信息和行为，共同营造良好的网络环境。

（三）提高网络危机处理能力

诸如“碘盐防辐射”等网络有害信息之所以产生如此之大的社会危机，固然有不法分子伺机闹事、谋取不正当利益的原因，同时也有网民缺乏科学常识、政府信息公开不及时的原因。面对日益增多的网络有害信息，提高网民对有害信息的理性判断能力，积极引导舆论向正面发展是当务之急。政府应该积极回应群众关切，对重大、敏感事件及时发布权威信息，提高网络危机处理能力，不给网络有害信息滋生的空间。

参考文献：

[1] 左坚卫：《互联网有害信息的界定和相关行为的处理刍议》，载《信息网络安全》2005年第6期。

[2] 侯建：《舆论监督与政府机构的“名誉权”》，载《法律科学》2001年第6期。

[3] 时延安：《以刑罚威吓诽谤、诋毁、谣言？——论刑罚权对网络有害信息传播的干预程度》，载《法学论坛》2012年第4期。

[4] 陈蕾：《网络言论刑法规制的几点思考》，苏州市吴江区人民法院网。