刘光贺

内容摘要：聚众斗殴是指聚众多人攻击对方身体或者互相攻击对方身体的行为。根据《刑法》第292条的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的转化适用故意伤害罪与故意伤人罪定罪处罚，但是对于转化的条件与转化的主体并未做具体规定，导致实践中司法适用的不统一。本文采取判解研究的方式，从聚众斗殴转化的一起案件出发，论证了“客观说”加上直接因果关系作为转化条件的原因。并结合各个地方适用《刑法》292条的不同规定，寻找确定转化主体的具体方法。

关键词：聚众斗殴罪；转化犯；过限行为；转化主体

一、据以研究的案例

涉案被告人张某与胡某因琐事发生矛盾，被告人胡某将此事告知李某坤，李某坤与张某联系并相约斗殴。被告人张某纠结被告人王某、李某、李某菲、殷某、王令，并准备了镐把等凶器，李某坤纠集被告人李某晨、谢某、施某（谢某、施某另案处理），并准备了砍刀等凶器。2012年5月24日22时许，双方人员在某市河北区某殡葬服务站附近斗殴。期间，被告人张某、王某、李某持镐把殴打李某坤头部及身体数下，被告人殷某持镐把追打李某晨。后李某坤因抢救无效死亡，经鉴定：李某坤系被他人用棍棒类钝器打击头部颅脑损伤合并吸入式窒息死亡。

案件审理过程中，被告人王某、李某及其辩护律师辩称，其二人只对被害人李某坤实施两三次打击，并未打击其头部，不应对其死亡承担责任，对其故意杀人罪的指控证据不足，应以聚众斗殴罪定罪处罚。被告人殷某及其辩护律师认为，被告人殷某在聚众斗殴中只是一般参加者，不构成聚众斗殴罪。

本案经某市中级人民法院审理认为，被告人张某逞凶斗狠，纠集多人持械与他人相约聚众斗殴，并持镐把殴打被害人李某坤头部。被告人王某、李某被纠集后积极参与斗殴，与被告人张某持镐把殴打被害人李某坤，并导致至其死亡的严重后果，其行为侵害了他人的生命权。虽直接导致被害人李某坤死亡的加害人无法查清，但是三人作为共同加害人都应对被害人的死亡承担责任，应依据《中华人民共和国刑法》第292条第2款的规定按照故意杀人罪定罪处罚。被告人胡某唆使他人参与聚众斗殴；被告人李某菲、殷某、王令积极参与斗殴，其行为分别侵害了社会管理秩序。审理法院根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节，在共同犯罪中所起的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第232条、第292条第1款第4项、第2款，判决被告人张某、王某、李某犯故意杀人罪，被告人李某菲、胡某、殷某、王令、李某晨犯聚众斗殴罪。

上述法院对于共同加害人张某、王某、李某按照《刑法》第292条关于聚众斗殴致人死亡的，转化适用故意杀人罪定罪处罚。从审理过程中被告人及其辩护律师的意见可以看出，对于聚众斗殴的转化适用争议颇多。由于《刑法》对于该罪只采取了简单罪状的罗列方式，导致实践中对聚众斗殴罪转化的客观要件理解不一，转化的主体范围不清，责任分配不当等问题频出，一些地方高院根据自身的实际情况通过会议纪要等形式来同一本辖区范围内对聚众斗殴转化的处理方法。这种各自内部适用的标准严重影响了法律适用的统一性。故对于聚众斗殴罪转化要件与转化主体范围的研究就颇显重要。

二、聚众斗殴罪转化的条件

聚众斗殴是指聚众多人攻击对方身体或者互相攻击对方身体的行为。[]根据我国《刑法》第292条第2款的规定，在聚众斗殴过程中致人重伤、致人死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是《刑法》中典型的一类转化犯，转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。[]具体到聚众斗殴罪中，即是指聚众斗殴的行为人出于报复他人、争霸一方、逞凶斗狠的目的纠集数人实施扰乱社会公共秩序行为的过程中，由于部分行为人或者全部行为人实施了超出斗殴本身的过限行为，导致他人重伤或者死亡的侵犯他人生命健康权的严重后果时，对其中的部分行为人或者全部行为人转化适用故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。但是，确定聚众斗殴罪在什么条件下才能转化为故意杀人罪、故意伤害罪十分关键，因此有必要首先明确转换的条件。

目前学界对于聚众斗殴罪转化的条件一般是从犯罪构成的角度进行研究，基于各自立足点的不同，目前存在三种学说，即“主观条件说”、“客观条件说”、“主客观共同条件说”。“主观条件说”认为聚众斗殴罪进行转化的根本原因在于行为人在实施犯罪过程中故意的内容发生了转化，即由争强斗狠转变为故意伤害或者故意杀人，出于转化犯不轻纵犯罪的目的，应按照转化后的故意定罪处罚；“客观条件说”认为转化犯发生转化是由于行为人在实施基础行为时，由于行为方式、激烈程度等变化，从而使整个行为结构超出了基础行为所具备的构成要件范围，为基础行为的构成要件所无法涵盖，而符合另一犯罪行为质与量的规定性。[]第三种学说的学者坚持主客观相统一的原则，认为行为人在实施聚众斗殴过程中由于主观故意与客观行为的变化符合另一重罪的构成要件，因此在法律的特殊规定下进行转化。除此三种观点，还有学者提出，典型的转化犯情况一般都没有一个明显的主客观转化过程，甚至在很多时候根本就不存在这样的转化过程。行为人在实施较轻的犯罪行为时，主观上的罪过与客观上造成的伤亡结果自然结合，因而自然而然的构成故意伤害罪或者故意杀人罪。[]

“主观条件说”仅考虑行为人主观恶性的转化而忽视客观行为实施与否，过于片面，容易导致聚众斗殴转化为故意杀人、故意伤害范围扩大化。虽达到转化犯不枉纵犯罪的初衷，却违背了刑法的谦抑性，理论研究也好，司法实践也罢都不能为了打击犯罪而走向将犯罪主体范围过于扩大化的极端。“主客观共同条件说”坚持了主客观相统一的原则，既考虑到主体犯意的转化又兼顾了转化行为的实施。但是在确认行为人的犯罪符合聚众斗殴罪的构成要件后，还要从主客观两方面具体衡量是否符合故意杀人罪或者故意伤害罪的构成要件，未免造成司法实践中定性过程过于冗杂化，且正如上文第四种学说所言，在许多情形下犯意转化的时点与过程是很难确定的。除此，上文第四种学说所主张的“自然而然构成故意伤害罪与故意杀人罪”也是缺乏说服力的。聚众斗殴罪所侵害的法益是社会公共秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪所侵害的法益在于受害人的生命权与健康权，这种从公共到个体的侵害并不是一个自然而然的过程。若如其所说是一个自然而然的过程，《刑法》只需要规定故意伤害罪与故意杀人罪就可以囊括很多犯罪现象，明显存在罪责不相适应的矛盾。

综上，笔者认为“客观条件说”从行为人的行为结构出发，用行为人是否存在超出基本犯罪行为的过限行为来判定是否具备转化的条件有一定的道理。从理论上讲，在聚众斗殴罪中设置转化犯的出发点就在于：由于行为人中一部分或者全部实施了超出斗殴目的的过限行为而导致他人重伤或者死亡的后果。也即是对通过转化适用较重的罪名使行为人对过限的行为承担责任。因此，对于存在过限行为以及过限行为与他人重伤或者死亡的结果存在因果关系才是聚众斗殴罪转化的必备要件。有学者指出：“客观条件说”否认对聚众斗殴罪基本构成主体主观方面实际转化性的考察，对行为的考察缺乏主观内容与之相适应，在实际上丧失了考察的标准与法律评价的对象，违反我国刑法所坚持的主客观相一致原则。[]实际上，行为人是否去实施过限行为就是行为人自由意志选择的结果。行为人突破基本的斗殴行为采用更加暴力的方式去实施能够致使他人重伤或死亡的行为已经代表了其主观故意所发生的变化。行为人的过限行为恰恰是其维护某种既得或者期待利益的客观外在表现。[]从实践上说，“主观条件说”与“主客观共同条件说”虽都强调了对行为人主观犯意转化的重视，但是对行为人主观犯意转化的认识也是通过对客观上过限行为进行推定的结果。采用客观说可以有效的避免“主观条件说”与“主客观共同条件说”对于客观行为与主观犯意进行循环往复的考察，以降低法律适用的难度，提高法律适用的效率。

需要注意的是，在通过“客观条件说”认定聚众斗殴行为应否转化时不能忽视的一点就是过限行为与超出结果之间的直接因果关系，也即他人重伤或者死亡的结果必须是行为人的过限行为导致的，没有超出基本犯罪的过限行为就不会有他人重伤或者死亡的结果。

转观本案，审理法院一再强调被告人张某、王某、李某持镐把殴打李某坤头部及身体数下，就是从三被告人的客观行为出发。认为三人持镐把多次殴打被害人头部及身体的行为就是超出了聚众斗殴罪的过限行为，而法医的鉴定结果就被认为是三人的过限行为与被害人死亡之间具有直接因果关系的证明，这两者相结合就满足了聚众斗殴罪向故意杀人罪转化的条件。

三、聚众斗殴罪转化的主体

根据我国《刑法》第292条的规定，将参与聚众斗殴的主体区分为首要分子、积极参加者与其他参加者，在聚众斗殴应当承担刑事责任的情况下，只有首要分子与积极参加者构成聚众斗殴罪，其他参加者不构成聚众斗殴罪，是否构成其他犯罪视具体情况而言。在出现致人重伤、死亡的情况而需要向故意杀人罪、故意伤害罪转化时，对于转化主体的认定一直是司法实践中比较棘手的问题。《刑法》以及相应的司法解释中并未作出可以统一适用的具体规定，各地往往以会议纪要等文件形式来统一具体的认定方法。如《天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局办理聚众斗殴案件座谈会纪要》（以下简称《天津纪要》）中提出聚众斗殴致人重伤、死亡的，除斗殴一方对重伤或死亡有明确预谋或共同放任心态的以外，仅对直接实施加害行为的人按照故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；无法查清直接加害人的，对共同加害人按照故意、故意杀人定罪处罚；无法查清共同加害人的，对加害一方的首要分子按照故意伤害、故意杀人罪定罪处罚；在《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（以下简称《上海意见》）中区分首要分子、积极参加者不同的参与情况而分别予以转化。

从本文所涉案件入手，公诉机关提起公诉时认为被告人张某、王某、李某持镐把殴打受害人李某坤的行为是致李某坤死亡的直接原因，所以三名被告人应当为致人死亡的后果共同承担责任。法院在经过审理后认为，虽然三被告谁的殴打直接导致被害人李某坤的死亡无法确定，但是三人作为共同加害人均应承担故意杀人的刑事责任。

在这起案件中，被告人张某、王某、李某确实都对被害人实施了殴打的行为，但是否都应转化适用故意杀人罪值得进一步探讨。欲确定三人是否适用转化后的罪名定罪首先要确定三人是否实施了超过斗殴故意的过限行为。从案件的证据来看，被害人被张某、王某打倒后，被告人张某、王某、李某对其进行殴打，三人的行为已经超出了聚众斗殴罪的行为构成，属于过限行为。但是，谁的过限行为与被害人的死亡具有直接的因果关系无法查明。此时，法院采取了《天津纪要》的规定，在无法查明直接加害人时，以共同加害人按照故意杀人罪定罪处罚。该指导意见的出发点在于，三被告人中虽有并非直接加害人者，但三人围殴的行为属于“为追求一个犯罪的目的而放任另一个危害结果的发生，应以故意杀人罪定罪处罚”[]。《上海意见》中也出现同样的规定：在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。

可见，《天津纪要》与《上海意见》中都确定了在无法确定直接加害人时共同加害人均转化适用故意杀人罪、故意伤害罪的原则。这两个文件虽然不具有法律效力但是却为寻找聚众斗殴罪转化主体提供了可供参考的路径。

在聚众斗殴过程中发生致人重伤或者死亡的结果时，出于罪责相一致的原则应先寻找致损的直接加害人。直接加害人致人重伤或者死亡的行为超出了争强斗恶的斗殴行为，在斗殴过程中出于主观犯意的转化而致人重伤、死亡，应为自身的过限行为负责。值得一提的是，聚众斗殴行为的首要分子是直接加害人或者直接加害人之一时对其转化适用故意杀人罪或者故意伤害罪无可厚非。若首要分子并非直接致害人时应否转化，即首要分子是否要为其他人的过限行为承担责任。有观点认为：在聚众斗殴过程中，首要分子不仅纠集人员，进行预谋策划，还起组织指挥作用，其行为不仅构成聚众斗殴罪，有致对方重伤、死亡的还应以故意伤害罪、故意杀人罪定定性。[]上述论点出于打击犯罪，对组织者重罚的目的出发，有利于发挥刑法的威慑作用。但笔者认为，对非直接加害人的首要分子是否应转化适用故意杀人、故意伤害罪应区分两种不同的情形。其一，若首要分子在斗殴过程中发现他人正在实施过限行为而未加以制止的，作为事件起因的组织者本身应对行为承担一定的责任，而其放任他人重伤、死亡结果的行为构成致人重伤死亡行为的一部分，应对自己的放任行为负责。其二，首要分子虽然具有组织、策划、指挥聚众犯罪的作用，但在其未参与致他人重伤或者死亡的过限行为，亦未对致人重伤、死亡的结果持放任态度时，一律将其转化为故意杀人、故意伤害罪，明显是违背罪刑相适应原则的。

在无法确定直接加害人时，出于对被害人生命健康权的尊重与保护，应将目光转向共同加害人。在聚众斗殴犯罪出现行为过限而导致他人重伤或者死亡的结果时，事实上是存在两种共同犯罪的形态。第一种是聚众斗殴每一方的团伙出于报复他人、争霸一方、逞凶斗狠的目的实施的殴打他人的共同行为；第二种即是在殴打过程中，部分人或者全部人实施了超过斗殴的致人重伤、死亡的共同行为。在后一个共同犯罪中，基于部分行为全部责任的共同犯罪理论，共同加害人应为致人死亡、重伤的结果承担责任，即可转化适用故意杀人罪、故意伤害罪。

在无法确定直接加害人，亦无法确定共同加害人时，不应按照“全案转化说”将所有聚众斗殴的参加人或者将首要分子转化适用故意杀人罪、故意伤害罪。由于此时既不能确定直接加害人，亦不能确定共同加害人，不能为片面追求对被害人人身权的保护而走向扩大一种严重罪名适用范围的极端，这既不符合刑法的谦抑性亦是对转化犯适用目的的歪曲。在此种情况下，应将首要分子与积极参加者按照聚众斗殴罪定罪，将被害人重伤或者死亡的结果作为一种从重处罚的量刑情节。既可以做到罪刑适应，又兼顾了对被害人法益的保护。

在聚众斗殴行为中，其他参加者实施致人重伤、死亡的过限行为时，由于聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，其他参加者不构成犯罪。基于此，其他参加者致人重伤、死亡时是直接定故意伤害罪、故意杀人罪，还是根据聚众斗殴罪转化适用也存在争议。事实上，虽然其在聚众斗殴行为开始之时属于其他参加者，但是在斗殴过程中对他人实施的殴打行为或者放任他人实施殴打致伤、致死的行为已经证明其从一种不积极的状态转化为积极的行为。其行为包含了从聚众斗殴的故意与不积极行为向积极参加斗殴并致人伤亡转化的过程，因此仍应基于聚众斗殴罪转化适用故意伤人罪、故意伤害罪，而不能忽视参与聚众斗殴的过程直接定故意伤害罪、故意杀人罪。

聚众斗殴罪是司法实践中较为常见的一种犯罪，对于其向故意杀人、故意伤害罪的转化应严格审查行为过限的主体与过限行为与伤亡结果的因果关系。对于转化的主体应基于价值优位的原则分别从共同加害人、直接加害人角度层层剥离，以期既能确保打击犯罪、保护被害人法益，又不会片面的导致严重罪名适用范围的扩大而违背刑法的基本原则与价值。