宋文博
内容摘要：侦破一起刑事案件的关键与核心就是证据，证据的合法性对于我国刑事案件的侦查具有重要的意义，他不但和犯罪嫌疑人、被告人以及受害者的切身利益息息相关，也关系到执法者在执法过程的公正和严谨，有利于维护我国司法的公正性，同时也可以避免冤假错案给无辜群众带来不可弥补的伤害。前一阵子出现的“张氏叔侄案”、“聂树斌案”、“佘祥林案”等案件就是因为我们司法机关采纳了一些非法手段获得的证据来给犯罪嫌疑人定罪，使得无辜民众的人身权利遭受到了侵犯，也使我国的司法公正性蒙尘。这一系列的案件使我国的法律界不得不认真思考非法证据的排除问题，本文通过四个方面对于该问题进行了分析和说明：
关键词：非法证据的排除规则；非法证据的界定；非法证据排除规则的完善
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除规则产生的背景
随着我国政治体制和经济体制改革的不断深入，我国人权的保障制度也越来越受到重视，在刑事侦查起诉和司法审判过程中也越来越关注对犯罪嫌疑人、刑事被告人、证人及其他人员的合法权益保障。我国非法证据排除的若干重要问题。在我国，由于采信非法取得的证据给犯罪嫌疑人、被告人定罪已经造成了很多冤假错案，其中影响非常严重的案件有“张氏叔侄案”、“聂树斌案”、“佘祥林案”、“呼格吉勒图案”等。由此可见，这种冤假错案的发生绝非偶然。这种不负责任的审讯方式，这种不按程序非法取得的证据不但给司法活动造成了被动，而且还给公民的人身和心灵带来了无法弥补的创伤。这些案件说明了我国目前在刑事诉讼中的证据采集这一过程缺乏一个相对成熟的规定，同时在另一个角度上更加坚定了我国建立科学的、完整的、详实的、非法证据排除规则。
非法证据的排除规则的概念最早是西方国家提出的，紧接着其他国家也分别响应建立了符合自己国家国情的排除规则，这表明了世界各国越发的重视对诉讼制度、司法程序的规范以及对人权的保障。但我国非法证据排除规则就目前来讲还不够完善，证据来源是否合法的界定较为迷糊，非法证据排除方面的操作性不是很强，相关配套制度与措施方面也没有一个合理的思路。因此，我希望通过我的这次研究，能够对帮助我国的非法证据排除规则的完善提供一些参考，也对建设我国社会主义法治道路贡献一份自己的力量。
（二）非法证据排除规则的概念
1.非法证据的概念
要研究非法证据的排除法规则，就必须想弄清楚什么是非法证据，也只有厘清了非法证据的含义，才能使非法证据的排除规则更容易被民众信服，从而使其制定得更加合理和科学。在美国的联邦宪法上是这样定义非法证据的：指通过非法手段进行查封和扣押所取得的实物证据。后来通过不断地补充和完善，现已扩大到了泛指一切违反正常的法定程序，侵害主体权益的证据。而现阶段我国的非法证据的概念是这样规定的，是指有侦查权的执法人员由于取证手段违反宪法或法律的规定，侵犯了公民的人身权利，导致了取得证据没有可采性，从而被法院予以排除的规则。而实际上非法证据还有狭义和广义之分，以上我们所阐明的是人们通常对非法证据的狭义理解。那么从广义的角度来讲，非法证据又称瑕疵证据，它主要包括四个方面：收集、提供的人员不合法；证据的内容不合法；证据的表现形式不合法；收集和提供证据的方法程序不合法。只要出现了以上四个方面之一的情形，我们就称之为非法证据。
2.非法证据排除规则的概念
非法证据排除规则最初是产生的原因是为了防止警察侵犯人权，急功近利去收集证据而产生的，它最早发源于美国，随后由于其在保障人权和减少违法方面起到了巨大的作用，迅速被西方采纳并推广。与此同时，各国均也迅速通过立法的方式规范了非法证据的排除规则。2010年7月1日，由于“赵作海案”的出现，使得我国两高三部经研究颁发了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，对非法实物证据排除进行了相关的规定。在2012年最新修订的刑事诉讼法中，对刑事案件证明标准作出了明确规定，在侦查人员对案件侦破告捷后，将案件转交给人民检察院，人民检察院对犯罪嫌疑人提起审查诉讼，并由人民法院向被起诉方作出宣判。这一系列的法律活动，都要求必须做到证据来源合法充分，犯罪事实清楚以及证据足够充分。
非法证据排除规则对规范我国诉讼程序中证据的获得以及对犯罪嫌疑人人身权利的保障具有十分重要的意义。因此我们可以这样对其定义：在刑事诉讼过程中，司法机关和工作人员通过对被告人和犯罪嫌疑人的合法权利进行不同程度的侵犯而获得的证据，不能在审判中作为对被告人不力的证据使用的规则。在现实中也确实如此，冤假错案的频发绝大多数是公职人员不按照正规的手段获得证据，知法犯法不择手段。因此基于对犯罪嫌疑人人权的保护，对于这样的非法证据必须排除而不是作为法庭定罪量刑的依据。
（三）非法证据排除的界定
非法证据的界定，关键在于“非法”二字，那什么样的证据才算是“非法取得”的证据呢？英国的《牛津法律词典》是这样解释的“通过某些非法手段获得的证据”。另外在欧盟的重要法律文献——《刑事大法典》中将非法证据分为了三类：一是非法获得的证据，二是违规获得的证据，三是通过不正当方式获得的证据。我国的《诉讼法大词典》是这样记录的“凡是不符合法定来源和法定形式或者违反了诉讼程序而取得的证据资料都是非法取得的证据。”而在联合国也早就对“非法”做出了以下界定：一、以暴力方式获得的证据。二、以不人道的方法进行取证。三、以精神折磨的方法取证。四、使用麻醉药品取证。由此可见，“非法证据”的界定对于完善我国的证据制度意义十分重大，因此我们可以这样认为：一、违背我国《刑事诉讼法》规定采取不正当手段获得的证据即为非法证据；二、根据我国《刑事诉讼法》中规定享有调查取证权利的主体违反法定程序、超与权限或滥用职权而取得的材料；三、非法证据包括非法取得口供、非法搜查和扣押而取得的证据；四、不属于合法证据的都属于非法证据。通过以上这些方式获得的证据就是本文所讨论的“非法证据”。另外，合法证据必须同时满足收集证据的主体合法；收集证据的程序合法；证据的来源合法；证据的形式合法以及证据是真实的这五个方面。无论违背其中任意一条，皆属于非法证据。
（四）非法证据排除规则的价值
非法证据的排除规则发展至今已有一百年的历史了，尽管期间有过学者对之表示反对和质疑，但它却一步一个脚印的不断完善自我，而现在更是被世界绝大多数国家所接受。因此可以说非法证据的排除规则其价值不可估量，在这里我将其价值的表现主要分为以下三个方面：
第一，保障人权。在诉讼过程中，犯罪嫌疑人和被告人处于弱势地位，其自由、隐私甚至是生命等权利都容易受到执法部门的侵害，可能会造成被强制取证或者非法取证。而非法取证的排除规则通过使犯罪嫌疑人、被告人参与到法庭调查的程序中来，指出侦查机关的非法取证行为，以便于法官排除非法证据，遏制违法取证的现象。从而体现出对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的尊重及保护。
第二，维护司法尊严。尽管非法证据多数是来源于侦查机关的违法侦查行为，但证据最终是否可以作为案件的证明则取决于法院。如果法院可以适用非法获得的证据，那么必然会滋生出来大量的非法取证行为。久而久之，会使法院公平正义的形象受损，使司法审判再难以让民众信服，而非法证据排除的适用则维护了司法部门的公正性及其尊严。
第三，有利于查清楚案件真相。最近发生的“聂树斌案”，“张氏叔侄案”等就是因为侦查人员的非法取证甚至到刑讯逼供的结果，给无辜的民众带来了难以挽回的伤害，使我国司法机关蒙羞。如果侦查人员能严格的按照法律程序办案，严格遵循证据取得程序，那么根本就不会发生如此荒唐的冤假错案。因此，非法证据排除的适用对查明案件的真相，保护无辜群众利益及安全具有十分重要的意义。
二、非法证据排除规则的现状
（一）国外非法证据排除规则的研究现状
英、美两国是非法证据排除规则最早萌芽和确立的国家，同时，英美法系的非法证据排除规则也是证据法中最重要的组成部分，但是两国虽属同一法系，但他们在处理非法证据的态度确实大相径庭。
1.美国非法证据排除规则的研究现状
美国在政治司法等领域具有较为明显的的优势，并是世界上最早提出非法证据排除规则理论的国家，其对非法证据排除规定最为严格和施行也是最为彻底的，侦查人员在侦查过程中，以非法取得的实物证据和言词证据均不得在审判中使用。在言词证据方面美国排除的主要是排除犯罪嫌疑人的非自愿自白，而在实物证据的排除方面，美国主要是排除通过违法搜查、扣押等侦查行为中所获取的实物证据。但是，严格的贯彻非法证据的排除规则在一定意义上不利于打击犯罪，其对证据的过分追究在一定程度上也影响了案件的进展程度。因此，美国近些年在一些特殊的案件上也采信过一些非法证据。总体来讲，美国所采纳的模式就是“强制排除加例外”。
2.英国非法证据排除规则的研究现状
英国的非法证据分为非法自白排除规则和非法取得的实物证据排除规则，与美国相比较，英国的非法证据排除的规定相对灵活，在《1984警察和刑事证据法》中第78条规定：（1）在诉讼中，法官在综合考虑之后认定了采信这一证据会对诉讼的公正性产生不利的影响，则有权利不予采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律适用产生不利的影响。从法律上的这一规定来看，法官在考虑排除控方所举证据时应主要权衡证据搜集过程的合法性以及采纳该证据对诉讼公正性的影响程度。如果在仔细考量后，法官确信控方所举证据的采集过程的瑕疵不足以对整个案件审理的公正性产生不利的影响或影响程度较小，就不必将该证据排除，反之则必须排除。由此可以看出。英国通过赋予法官一定程度的自由裁量权，使证据在公正审判和公民的权利保障之间努力实现平衡。
（二）我国非法证据排除规则的研究现状
在世界掀起非法证据的排除规则的热潮时，我国法学界也对于非法证据排除规则进行了研讨，早在20世纪80年代，我国也提出了非法证据的概念，尽管当时的立法不明确，没有具体的规定和操作标准，但仍然在我国宪法、刑法、刑事诉讼法等法律文件中发挥着不可替代的作用。
1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一次明确规定了通过威胁、引诱、欺骗、刑讯逼供等非法手段获取的证据不能作为证据使用。随后又在1998年9月份最高人民法院通过对《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释中确定了非法收集的言词证据不能作为定案的根据。2001年又相继颁布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，明确了侦查人员通过非法获取的言词证据应当予以排除。直到2010年5月30日颁布的《非法证据排除规则》标志着我国在证据制度方面取得了新的突破，该规定的第一条，第二条和第十四条中对刑事证据首次进行了界定同时还规定了非法证据不能作为定案依据。尽管其仍然有不足之处，但是表明了我国在证据制度上迈出了一大步，具有里程碑一般的意义。2012年全国人民代表大会上通过了新《刑事诉讼法》的草案，使我国在证据制度上又有了新的突破，基本上确立了非法证据排除规则。该规则明确了非法证据的范围，排除的程序，排除的标准及方法，包括证据排除后的效力问题等。尽管我国的证据制度在不断完善，但是就目前的形势和现实状况看，仍然还有许多不足，尚有必要进行相关的更加深入讨论。
三、我国非法证据的排除规则存在的问题
尽管在2012我国人民代表大会表决通过了《刑事诉讼法》的修正草案，使我国的证据制度得到了进一步的完善，但就目前来讲，非法证据的排除规则还有许多不足之处，需要我们深入的探讨和研究。那么我认为其存在的主要问题主要分为以下几个方面。
（一）非法证据界定模糊，非法手段不明确
根据我国非法证据排除规则中规定的非法证据主要包含以下两种：（1)侦查人员以非法手段获得的言词证据，主要包括犯罪嫌疑人以及被告人供述；（2)采用暴力和威胁等非法手段获得的证人证言、被害人陈述等。与大多数国家相比，我国目前还只对非法言辞证据进行了规定，对非法搜查和扣押等非法取得的实物证据的排除并未规定。而世界上大多数的国家都对非法言词证据采取抵制的态度，而毒树之果则一般是由法官来酌情裁量，依照侵害的利益和侵权的程度进行排除。而我国在这方面显得不够成熟，并没有给毒树之果进行明文规定。另外，出了一个笼统的概念，不准刑讯逼供以外，并没有对具体的非法手段加以限制。而在实践中也有不少侦查人员钻了法律的空子，对犯罪嫌疑人采用了非法取证的手段，影响了司法部门对案件的审判。
（二）检察院排除非法证据难以落实
在新的《刑事诉讼法》中规定检察院必须去主动的排除非法获得的言词证据，不能将其作为批捕和起诉的理由。这一点是值得欣喜的。检察院是国家法律机器的重要组成部分，必须站在客观公正的立场上完成自己的使命，而不仅仅局限于指控的地位在诉讼中盲目的判定结果。检察官无论是在批捕还是起诉环节上都必须仔细的进行检查和判断，抵制非法证据影响案件的判断，不但要保障了犯罪嫌疑人及被告人的合法权益，同时还要维护了司法程序的正义，减少司法错误的发生，避免庭审中可能出现的不利局面。但现实却难以实现立法的美好初衷，事实上检察院和警察都是主要的诉讼机关，二者相互制约，分工合作，有着相对共同的目标和紧密协作的关系。一般是由警察收集证据，然后检察院使用警察收集证据对犯罪嫌疑人进行起诉；如果警察收集的证据来源不合法，证据不充分，检察院还要驳回让警察继续进行补充和收集证据。尽管检察院有对不符合程序的案件不予审理的权利，但是部分检察官为了避免批捕质量不高或者是为了提高案件办理的效率，难免会有睁一只眼闭一只眼的情况出现，对于非法证据采取默许的态度。警察和检查院存在的之间复杂关系，使得检察官主动排除非法证据的可行性难以真正落实。
（三）被告人提供非法证据线索需承担责任
《非法证据排除规则》第6条要求“如果被告人提出被告人审判前的供述是非法取得的，那么法有权要求被告人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式及内容等相关证据”该条规定证明非法证据的初步举证责任施加在被告人身上，这对被告人有些不利。虽然说被告人应当对其提起的诉讼进行解释和举证，但是却不是必然，因为侦查办案的人员为了防止其提起诉讼，可能会采取一些特殊的方法阻碍被告人的判断和识别，例如轮番“熬战”，搞车轮战术，不分白天黑夜，不让被讯问人睡觉，在这种情况下的被告人很难具体的违法取证的细节进行详细的说明。更有甚者在讯问结束后都不告知被告人侦讯人员姓名的事情也时常发生。有的被告不认识字，侦查人员就更不会刻意的去告诉其侦讯人员的姓名。所以说要求被告人提供被刑讯逼供的相关证据和说明固然有一定道理，但是我们不得不替被告人设身处地的想一想，在我国侦查阶段被告人处于一个非常弱势的地位，再要求被告人举证也存有一定的难度。更何况该条并未明确被告人提供证据线索的具体情况，例如那些是必要线索，哪些是非必要的线索。如何防止侦讯人员毁灭非法取证的线索，当被告人无法举证时侦讯人员是否需要出庭对质等等都急需作出一个合理详实的规定。
（四）对证人非法取证的证明责任存在问题
《非法证据排除规则》第l3条要求“在庭审中如果被告人及其辩护人提出未到法庭的证人证言或未到法庭的被害人书面陈述是通过非法手段取得的，那么举证方必须对取证的合法性进行解释和证明”，也就是说提出书面证言的一方负有证据来源合法的证明责任。那么质疑方是否也需要提供非法取证的线索?而出证方又该如何证明? 我国法律还没有明文规定在此情况下证人必须出庭，那么举证方将如何证明该证据来源的合法性？是录音录像还是其他方法？因此对于庭审中证人不出庭的情况应当分别分别进行限制。对于控方证人来讲理论上是必须出庭的，因为辩护律师在证明方面显的能力不足，而控方证人又有能力出庭作证。而在涉及到辩护方证人时法院有义务传召辩护方证人出庭作证。近些年来冤案发生的主要原因之一就是侦讯人员的暴力取证被法院采信。在现实中，违法的侦讯人员会故意阻碍证人的出庭，因为证人的证言实在非法的情况下被取得的，控方并不希望他们能够在法庭上澄清。所以说当未出庭的证人证言存在疑问时，法院有权利要求该证人必须出庭，否则该证言将不被采信。公诉机关有责任有义务去证据来源的合法性，而不应该由被告人及其律师承担证明责任。
四、我国非法证据排除规则的完善
尽管我国的新《刑事诉讼法》使我国的证据制度有了新的提高，但与一些西方的国家相比，还略显得经验不足。虽然整体是有进步的，但由于受到立法技术以及实践的局限性等影响，我国非法证据的排除规则还有待完善。但是我们有理由相信，我国的证据制度会不断地进步和提高，借鉴其他国家丰富的经验和教训，使我国的证据制度趋向成熟和完美。笔者在此提出以下几点建议。
（一）对于“毒树之果”采取反对的态度
刑讯逼供出来的口供证据必须坚决排除,那么如何理解刑讯逼供对于认定言词证据的重要意义呢？根据《禁止酷刑》公约相关规定：所谓酷刑就是指为了取得供状或者情报，为了涉嫌的违法行为对嫌疑人加以处罚，或者是为了恐吓和威胁嫌疑人等理由，使其在精神或肉体上遭受剧烈疼痛或不适的行为。在我国的司法界中，刑讯逼供普遍的理解是侦查人员采用监禁、拷打等暴力的方式获得供述的行为，但目前这种直接施暴的方式已经不多见了，取而代之的是各种精神折磨，这些非法方法主要包括威逼恐吓、精神强制、疲劳战术等。为了有效的遏制刑讯逼供以及变相的精神折磨，笔者认为可以对某些特殊的案件讯问采取全程录音录像，在一些主要靠言词证据定案的案件中，可以规定一个明确的录音录像制度，做到全程录音，保证讯问的时间与录像的时间吻合。只有将可能使被告人在违背意志的情况下所做出的供述都应当严格调查之后，口供才能真正意义上反映出来客观的事实，为我们所用，也能从根源上杜绝冤假错案的发生。
（二）健全相关的配套制度
1.完善我国搜查制度
我国现阶段的搜查程序还不够严谨和规范，在搜查过程中对搜查证的使用也没有一个详细的规定，对非法物证的界定和排除的规定也不如非法言词证据规定的细致，因此，我们要明确搜查的程序，例如明确有证搜查和无证搜查的具体情况，与此同时也必须规定出非法搜查的法律后果，对于非法搜查出来的物证原则上要求排除，但从满足定罪的需要出发，应当设立全面的非法物证排除裁量排除的原则规定，从而避免非法取得物证的情况发生。
2.完善律师参与诉讼的权利
律师参与诉讼程序有利于犯罪嫌疑人权利的维护，同时也有利于预防侦查人员的违法行为。新诉讼法将犯罪嫌疑人会见律师的权利提前至侦查阶段，说明了我国法律保障人权和构建法治社会的决心。不过我们可以看到在侦查阶段辩护律师的权利不够充分，不利于保护嫌疑人的人权。因此我们应该保障律师与犯罪嫌疑人的会见权，从而使犯罪嫌疑人了解到自己的合法权益，及时受到刑讯逼供也能更好地运用法律的武器保护自己，从根本上减少刑讯逼供发生的可能。
（三）完善非法证据的证明责任
在整个诉讼过程中，证据的证明责任与其他各个环节紧密的相连在一起。在侦查程序不公开的条件下，为了保证犯罪嫌疑人供述的真实性，在庭审阶段必须强制让讯问人员出庭并调查讯问的合法性。同时我国非法证据排除规则应当对出违反出庭规定的机关或部门的处罚条款进行细致的规定，如果应当出庭接受调查的讯问人员拒不出庭的话，那么则应当承担口供被排除的后果，并且由检察机关对此展开详细的调查。同样，关于对非法证人证言的调查，控方也有承担传唤对证据有疑问的证人出庭接受质疑的义务，被告方有申请被告方证人出庭接受询问的权利。除非不可抗拒的原因，否则没有出庭的证人证言一律不予采纳。
（四）构建良好的法治环境
一项规则制度的运行有赖于一个良好的法制环境，而建立良好的法制环境也可以推动非法证据排除规则的顺利实施。违法取证的行为之所以接连发生，冤假错案之所以频频出现，其根本原因就是我国执法人员没有依法办案，社会公众法律意识淡薄，监督部门睁一只眼闭一只眼。因此，只有我们每一个人都积极倡导有法必依，执法必严，违法必究的法治精神，社会主义的法治理念才能深入人心，也只有我们每一个人都懂法，守法，护法，才能更加有效地监督违法取证的行为，杜绝冤假错案的发生，从而促使我国现代化法治社会建设的有序进行。
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